第三章 德國 DNA 證據之取得及留存規範
第三節 為將來訴訟程序進行 DNA 採樣與分析
【酒醉傷害案】
因經濟不景氣，B遭公司裁員後履次求職不順，某日在家中客廳與朋友喝酒解 悶，B之同居人L見其總是萎靡不振、藉酒澆愁，長期以來之怨氣突然暴發，衝 出客廳當面斥罵B「不像男人」、「不如去死」等語，已有幾分酒意的B不堪辱罵，
站起身來一巴掌將L打倒在地，並對其拳打腳踢，造成L左耳聽力受損及身上多 處瘀傷。隨後檢察官依重傷罪起訴B，並聲請法院採取B之DNA樣本及將檔案留 存於資料庫，法院應否允許？
【痴情鄰居案之一】
T愛慕隔壁獨居女子M已久，多次趁夜間侵入M之住宅並竊取其貼身物品。T經檢 察官起訴，受有罪判決確定後，檢察官認為T未來仍有再犯可能，是否得不向法 院聲請而在取得T之同意後直接對其採樣，將DNA檔案留存於資料庫中？若法院 為T無罪判決，檢察官可否或在何種條件下得聲請法院留存T之DNA檔案？
德國在1998年制定《刑事訴訟法》第81條g及《DNA身分確認法》（DNA-IFG）
作為DNA資料庫的法律依據後，歷次的修法又逐漸擴張其適用範圍。在2003年 德國實務開始檢討對兒童性犯罪的規範是否不足，並大規模修訂有關性犯罪規 定，除了在刑法中擴張了性犯罪的處罰（特別是對兒童的保護），在訴訟法上也 將性犯罪（不論是否重大）納入第81條g成為建立資料庫的對象。3142005年再擴
Strafverfahren – Eine endlose Geschichte, FS-Shroeder, 2006, S. 715f; Brodersen/Anslinger/Rolf, DNA-Analyse und Strafverfahren, 2003, S. 88; ebenso LG Mannheim, NStZ-RR 2004, 301. 學者認為 這樣的解釋並不會違反第81 條 e 第 1 項之文義，因為該條項第 3 句並未對第 81 條 c 之樣本直接 規定其分析目的，而是規定「對§81c 所取得之樣本亦得基於『相應之確認目的』進行第 1 句的 檢測」，而條文之所以使用「相應之確認目的」而非「相同的確認目的」，就是因為在第81 條 c 之情形DNA 分析目的應做相應地改變，亦即得用於確認「跡證是否源於被告以外之第三人」。
314 Duttge, Hörnle und Renzikowski, Das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten
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張採樣範圍，即便不涉及重大犯罪，只要被告有反覆實施犯罪之虞，DNA檔案 也會被留存在資料庫中。
因此，依現行德國《刑事訴訟法》第81條g第1項規定，對於重大犯罪、性犯 罪與反覆犯罪之被告，若法院認為將來可能再對他發動刑事追訴（即所謂的負面 預測），得採取其DNA樣本，並在資料庫中建檔，此舉有助於國家追訴犯罪，但 留存被告資料本身也是對資訊自決權的侵害315，兩者的緊張關係如何取捨，應繼 續放寬限制以擴大資料庫規模，或回復早期較限縮之規定以保障人民基本權，相 關議題討論至今尚未停止。
關於DNA資料庫的規範基礎，可以區分為採樣、建檔等前階段行為，以及 建檔後的使用、銷毀等後階段行為，前者係以《刑事訴訟法》第81條g為依據，
也是本節重心；後者除了《刑事訴訟法》外尚涉及《聯邦刑事局法》，將留待下 一節討論。
德國《刑事訴訟法》第81條g第1項：
「若被告具有重大犯罪或性犯罪嫌疑，且基於犯罪之性質或實施方式、被告 之人格或其他認知而有理由認為，將來可能因重大犯罪而對其開啟刑事程序，得 為將來刑事程序確認身分而採取其身體細胞，並得為建立DNA檔案或確認性別 而進行分子遺傳檢測。反覆實施其他犯罪就其違法性得視為重大犯罪。」
第81條g是專為建立DNA資料庫而增訂的獨立採樣規範，採樣目的就是「留 存」被告之DNA檔案，因此相較於第81條a、81條c及第81條e，本條要件顯得較 為嚴格。但法院依第81條g核發採樣命令後，偵查機關得直接依據該命令進行 DNA分析及留存，不須法院另外再核發命令。再者，本條著眼的是將來訴訟程 序，被告現在繫屬中之案件是否需要DNA證據並非所問，兩者互相獨立，在繫 屬中案件，若法院基於其他證據如被告之自白及證人證詞已足認定犯罪時，即不 需要依第81條e進行DNA分析316，但在符合第81條g的要件下，仍然可以對被告 進行採樣，而依第81條g所取得的DNA檔案若要用於現在已繫屬中之程序，即必 須符合第81條e之要件，特別是必要性的要求。317
第一項 第81條g之合憲性
gegen die sexuelle Selbstbestimmung, NJW 2004, 1065.
315 BVerfGE 65, 1; 103, 21; ECHR, S. and Marper v. the U.K., 2008, Application no. 30562/04 and 30566/04.
316 Krause, LR-Kommentar, 2008, §81e Rn. 26.
317 由此可看出，德國《刑事訴訟法》對於兩種 DNA 目的區分非常嚴格，雖然在個案中同時符 合第81 條 e 與 81 條 g 要件的情形應屬常見，特別是由於第 81 條 g 要件較嚴格，通常符合第 81 條g 的情形，在繫屬的案件中 DNA 也會是證明犯罪的重要證據而同時也符合第 81 條 e 之規定，
但因為兩者目的不同，基於目的考量下取得DNA 的要件也會不同，必須分別適用不同規範要件，
並非一旦由國家取得DNA 後即當然可由國家自行決其使用範圍、方式。
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【累犯採樣案】
A在1985年至1995年間犯下多起犯罪，包括多次竊盜、侮辱、非法輸入麻醉 藥物、縱火未遂等，獲判的刑責大都為罰金刑或至多是一年多的有期徒刑，且同 時受有緩刑宣告。1999年法院依《DNA身分確認法》第2條318及《刑事訴訟法》
第81條g採取其DNA樣本並建檔，上訴被駁回後319被告提起憲法訴願，主張系爭 規定違反法律明確性、禁止過度原則（Übermaßverbot）且有害其社會復歸利益。
第81條g在制定之初即受到違憲質疑，2000年德國聯邦憲法法院對此做出表 示，一方面認為第81條g之規定已在追訴利益與基本權保障間取得平衡，符合憲 法要求，另一方面指摘地方法院及高等法院未能充份衡量被告犯罪本質是否重 大，亦未進行實質再犯評估，不符合憲法要求。320
首先，聯邦憲法法院延續過去見解指出，刑事程序上對DNA分析並不包含 密碼區部分，因此未觸及人格核心（Art. 1 GG），屬於個人資訊自決權（Art. 2 GG）
的干預。其次，留存被告的DNA檔案雖然干預其資訊自決權，但第81條g已提供 干預的正當性基礎。其主要理由有二，第一是實體要件上的限制。《DNA身分確 認法》第2條及《刑事訴訟法》第81條g僅針對重大犯罪判決確定之被告，預測將 來可能對於他再次開啟刑事追訴程序時，才會進行DNA採樣，因此留存DNA檔 案屬於特殊例外情形，並未違反禁止過度原則；第二是目的限制及銷毀之規定，
第81條g已明確規定該DNA檔案係用於將來刑事訴訟程序，且《刑事訴訟法》及
《聯邦刑事局法》（BKAG）對於DNA樣本及檔案均設有銷毀或刪除之規定，足 以避免濫用情形發生，並已考量到被告回歸社會之利益。至於被告指摘「重大犯 罪」之概念不符合法明確性要求，聯邦憲法法院則認為，此用語在《刑事訴訟法》
其他規定中也有使用，且已有具體明確的內涵，法院在個案審查上並不會無所適 從，因此並未違反法明確性原則。321
從聯邦憲法法院的判決可以得出幾個結論：1、不得對密碼區進行分析。2、
只有在特殊例外的情形始得留存被告DNA檔案，法條規定的「重大犯罪」及「負 面預測（Negativprognose）」即合乎憲法要求。3、目的限制與銷毀是合憲判斷的 重要因素。雖然尚不能就此推斷出這三點就是建立DNA資料庫的憲法界限，但 至少可認為缺少其一者，立刻就會產生違憲疑慮。在此判決之後，對於「重大犯 罪」與「負面預測」兩要件能放寬到什麼程度而為憲法所允許，也成為學者間討
318 《DNA 身分確認法》第 2 條第 1 項：「若相對人因刑事訴訟法第81 條 g 所列犯罪受有罪判決 確定，或因已證明或不排除其無罪責能力、因精神疾病而無就審能力、欠缺或不排除其欠缺責任 能力（少年法院法第3 條）而未受有罪判決，且在聯邦中央紀錄處或感化教育紀錄處上之相關記 載尚未註銷者，亦得執行刑事訴訟法第81 條 g 所允許之處分。」本法於 2005 年廢止，條文內容 均被併入《刑事訴訟法》第81 條 g。
319 LG Hannover, NStZ 2000, 220.
320 BVerfGE 103, 21 = NStZ 2001, 328.
321 BVerfG, NStZ 2001, 328, 329f.
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論的焦點。322
值得注意的是，聯邦憲法法院在判決中對第81條g實體要件，特別是「負面 預測」的適用做了更詳細的闡釋，這也是本案地方法院之命令最後被認為是違憲 的關鍵所在。聯邦憲法法院首先指出，法院在判斷是否具備第81條g要件時，雖 然適用自由證明程序，但同時也有澄清義務必須充份調查各項事實並具體衡量，
特別是有關過去審判、執行的卷宗資料、緩刑記錄以及函詢聯邦中央登記處
（Bundeszentralregister）。至於法院應證明到何種程度，憲法法院則未進一步說 明，但僅證明「不能排除有再犯可能」並不夠，必須積極指出個案中有哪些事實 可以證明被告有可能再犯，此外，也不能單純以犯罪學上的一般性研究結果取代 對被告的個案評估。
再者，聯邦憲法法院表示緩刑宣告與留存DNA檔案並不衝突，若先前法院 已對被告做出正面的社會預測（Sozialprognose）而宣告緩刑，後法院並不受拘 束323。但由於兩者在審查上所考慮因素仍有重疊，例如再犯率、前次犯罪時間間 隔、犯罪動機、生活狀況或人格等，也不能認為兩者毫無關聯。因此，若先前法 院已對被告宣告緩刑，則後法院在適用第81條g時應提出更強的理由作為負面預 測的根據。324
本案地方法院及高等法院未能實質評估被告之犯罪本質是否重大，亦未就具 體事實論述被告之再犯可能，因此遭到聯邦憲法法院指摘。但於此同時，聯邦憲 法法院也宣告了建立DNA資料庫的合憲性。
第二項 第81條g之法律性質
一般對於警察任務的區分包含二大領域，一為事前的危險預防（präventiv），
屬於狹義警察法規範的對象，一為事後的犯罪追訴（repressiv），屬於刑事訴訟 法的適用領域。其區分實益在於，危險預防行為屬於行政權之運作，為確保警察
屬於狹義警察法規範的對象，一為事後的犯罪追訴（repressiv），屬於刑事訴訟 法的適用領域。其區分實益在於，危險預防行為屬於行政權之運作，為確保警察