第三章 德國 DNA 證據之取得及留存規範
第一節 鳥瞰德國《刑事訴訟法》DNA 檢測的發展
德國《刑事訴訟法》自採納DNA 技術開始，至今歷經了數次修法，其中較 具有代表性的當屬1997 年、1998 年以及 2005 年三次。1997 年正式將 DNA 分 析納入《刑事訴訟法》明文規定中，解決法律保留原則的爭議；1998 年制定了 為將來訴訟程序採取DNA 樣本之規定，作為 DNA 資料庫的法律基礎；2005 年 則擴大DNA 資料庫的採樣範圍，並增訂大規模檢測（DNA-Massentest）的規定。
以下先簡略介紹這三次修法內容，相關法律問題則留待第二節做較詳細的討論。
第一項 濫觴
1984 年，英國的遺傳科學家 Alec Jeffreys 開發出 RELP 技術，透過鹼基序列 的重複次數判斷樣本之間的同源性，即使是存放數年之內的血液污點，只要能夠 取得足夠的樣本數，即可藉此比對出血液來源。Jeffreys 在 1986 年運用該技術協 助英國警方偵辦兩名女學生遭姦殺之案件，透過DNA 鑑識技術警方排除大量的 犯罪嫌疑人，其中包含已被逮捕的一名廚師，該廚師成為以DNA 技術而洗清罪 嫌的第一人。1987 年，英國警方利用此項技術比對另一名犯罪嫌疑人，確認他 就是姦殺案之兇手，此案因此偵破。
一海之隔的德國也注意到DNA 技術在司法實務上的重要性，1987 年任職於 柏林司法部的Detlev Sternberg-Lieben 教授在新司法週刊（NJW）上發表一篇文 章，探討德國進行DNA 檢測的可能性。147依照當時《刑事訴訟法》，第81 條 a 允許法官命令強制檢查被告身體，並得為抽血等侵入性處分，因此最有可能成為 DNA 檢測的法律依據。148Sternberg-Lieben 在該篇文章中首先區分「採取樣本」
與「樣本分析」兩種行為，前者是《刑事訴訟法》第81 條 a 所規範的典型強制 處分，後者不是。但是從第81 條 a 的文意與規範目的來看，應該把分析行為納 入規範範圍內149，並適用本條有關法官保留、比例原則等要求。至於分析的範圍，
147 Sternberg-Lieben, “Genetischer Fingerabdruck” und §81a StPO, NJW 1987, 1242.
148 以下有關 DNA 分析的法律依據，主要集中在第 81 條 a 對「被告」檢查的規定，但所討論的 意見同樣適用於第81 條 c 所規範的對「第三人」檢查處分。第 81 條 a 第 1 項：「為確認訴訟程 序上重要事實，得命令對被告身體檢查。為此目的得在欠缺被告同意下由醫生依照醫事技術規範 實施抽血或其他身體干預，但須無害其健康之虞。」
149 在該篇論文中，Sternberg-Lieben 並未花太多筆墨在第 81 條 a 的文意或規範目的解釋，反而 用了許多篇幅說明，只要有限制地運用DNA 分析，並不會比一般身體檢查造成更嚴重干預，因
此不妨將其納入本條檢查處分概念之下。往後學說實務多是以文意或規範目的解釋，承認第81
條a 作為 DNA 分析的依據，亦即，81 條 a 允許國家違反個人意願進行身體檢查，目的在取得有
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首先Sternberg-Lieben 認為全面性的基因分析並非證明犯罪嫌疑所必要，也違反 了德國《基本法》（Grundgesetz）第 1 條150所保障的人性尊嚴（Menschenwürde）
151。至於DNA 的非密碼區，由於此部分並未包含遺傳訊息，因此不屬於個人不 可侵犯的內在領域（unantastbar Intimsphäre）。對於這部分的分析，涉及的是德 國聯邦憲法法院發展出的資訊自決權（informationelles Selbstbestimmungsrecht）
152，而資訊自決權並非不可侵犯，若是為了追求較大的公益，還是可以限制個人 資訊自決權的行使，在此第81 條 a 得作為干預的法律依據。153
在這篇論文之後，1988 年底德國聯邦議院（Deutscher Bundestag）舉辦一場 公聽會，討論將DNA 技術用於司法實務上的可行性，與會的 Rainer Keller 博士 在1989 年發表一篇文章，認為當時法律欠缺 DNA 分析之授權基礎，因而反對 將DNA 檢測技術直接用於刑事司法實務上。
在該篇文章中Keller 先確認 DNA 檢測的可能範圍以及所干預的權利，再檢 視當時《刑事訴訟法》可能作為DNA 分析的法律依據。與 Sternberg-Lieben 相 同，Keller 認為對於基因圖譜（genetische Programm）或密碼區基因的分析，揭 露了個人的遺傳本質以及形塑人格的資訊，屬於個人不可侵犯的內在領域，受德 國《基本法》第1 條的絕對保障，因此不得立法干預154；而對於DNA 非密碼區 的分析雖然不會透露個人遺傳資訊，但仍屬資訊自決權的干預而必須有法律授權 基礎，155因此接下來必需檢視第81 條 a 是否得作為 DNA 分析的法律基礎。Keller 贊成該條的目的是從被告身上取得有關的資訊，在取得樣本後若不允許透過鑑定 以取得資訊，本條將失去規範意義。不過他進一步指出，第81 條 a 固然得作為 取得資訊的依據，但並非毫無限制，隨著科技的發展，透過身體檢查可能揭露出 的資訊越來越廣，已非當初立法者制定本條時所得預料。為避免第81 條 a 因不 受限制而遭濫用，因此只有制定時立法者所能想像的檢查處分始得逕以本條作為 取得資訊的依據，而對被告的身體細胞進行DNA 分析對個人資訊自決權的侵害 程度已非立法者制定第81 條 a 時所能預料，因此必須另外以法律規定之。156
就DNA 分析用於刑事司法實務而言，Sternberg-Lieben 與 Keller 雖然結論互
關被告的身體資訊，若認為依本條採取樣本後不得作進一步的分析，將使得取得資訊的規範目的 落空，詳參以下討論。
150 德國《基本法》第 1 條第 1 項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重和保護人性尊嚴是一切國家權 力的義務。」
151 Sternberg-Lieben, “Genetischer Fingerabdruck” und §81a StPO, NJW 1987, 1242, 1244f.
152 德國聯邦憲法法院在 1983 年「人口普查案判決」（BVerfGE 65, 1）指出，資訊自決權
（informationelles Selbstbestimmungsrecht）源於《基本法》第 2 條第 1 項（一般人格權）及第 1 條第1 項（人性尊嚴），該基本權保障每個人原則上有權自行決定其個人資料的交付與使用。此
外，判決中亦指出，只有在涉及重大公共利益時始得限制個人資訊自決權。參照，李震山，〈論
資訊自決權〉，收錄於氏著《人性尊嚴與人權保障》，2009，頁 207-211。
153 Sternberg-Lieben, “Genetischer Fingerabdruck” und §81a StPO, NJW 1987, 1242, 1246.
154 Keller, Die Genomanalyse im Strafverfahren, NJW 1989, 2289, 2292f.
155 Keller, Die Genomanalyse im Strafverfahren, NJW 1989, 2289, 2293f.
156 Keller, Die Genomanalyse im Strafverfahren, NJW 1989, 2289, 2295.
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異，但對於DNA 技術的接納並無不同，差別只在於 Sternberg-Lieben 認為當時 的《刑事訴訟法》第81 條 a 已足以作為分析的依據，而 Keller 採取否定的看法。
在實務方面，1988 年柏林地方法院率先以第 81 條 a 為依據，將 DNA 技術 用於刑事訴訟程序157，在此之後也陸續有其他地方法院援引本條作為DNA 分析 的法律基礎158。1990 年德國聯邦最高法院（BGH）對此爭議表示了見解159，在 一椿強制性交殺人案中，聯邦最高法院判決認為，第81 條 a 是對被告進行身體 檢查處分的法律依據，且未限制檢查目的，因此，以DNA 分析為目的對被告抽 血非法所不許，只要分析的範圍是限定在非密碼區即可。後來聯邦憲法法院也採 取相同看法，認為只要是不涉及遺傳資訊，透過81 條 a 進行 DNA 分析並不會 產生違憲疑慮。160此後，此一見解成為學界通說。161
第二項 《刑事訴訟法》增訂 DNA 分析規定
雖然通說實務均認為第81 條 a 得作為 DNA 分析的法律依據，但 Keller 的 顧慮並非毫無道理，因為DNA 分析與科學發展息息相關，可能揭露的資訊越來 越多，若無法律明文限定分析的範圍或制定明確的要件及程序規定，無法避免個 案中對DNA 的分析逸脫立法者所想像的合理範圍，或因規範不完備造成個人資 訊外流的可能。此一疑慮可能會因第81 條 a 採取法官保留原則，以及實務禁止 對密碼區分析而減輕，但不會因此完全消失。
有鑑於此，德國聯邦議會於1995 年草擬了刑事訴訟修正法，有意將 DNA 分析明文規定於《刑事訴訟法》中。該修正法指出，雖然第81 條 a、81 條 c 足 以作為DNA 分析的法律基礎，但大多數人仍會恐懼或擔心基因科技可能侵害人 格核心，因此有必要制定刑事程序上有關DNA 分析的規範，明文規定執行檢測 的要件與限制。此外，基於憲法上對資訊自決權的保障，也增訂了目的限制以及 銷毀樣本的要求。162該草案於1997 年 3 月 17 日通過，修改了第 81 條 a、81 條 c 並增訂第 81 條 e、81 條 f，從此 DNA 分析在德國《刑事訴訟法》中毫無疑問 地取得了法律依據。
第三項 建立 DNA 資料庫
由於DNA 具有高度個化的效果，非常適合刑事程序中確認犯罪嫌疑，因此，
157 LG Berlin, NJW 1989, 787.
158 案例中文介紹：許恒達，《科學證據的後設反省—以刑事程序上的 DNA 證據為例》，臺大法 律研究所碩士論文，2002，頁 116-121。
159 BGHSt 37, 157 = NJW 1990, 2944.
160 BVerfG, NStZ 1996, 45.
161 Krause, in StPO: LR-Grosskommentar, 2008, §81e Rn. 1; Senge, in Karlsruher Kommentar zur StPO, 2008, §81e Rn. 1; Meyer-Größner, StPO, 2008, §81e Rn. 1.
162 Bundestag Drucksache 13/667, S. 1.
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在借助DNA 成功追訴犯罪之後，也產生了繼續留存該 DNA 的需求，作為將來 犯罪的破案線索或以此保障社會大眾安全感。163然而，依第81 條 e 的目的限制，
分析所得的DNA 檔案僅得用於該次訴訟程序中，並未允許後續的留存；又依第 81 條 b 雖然可以留存相對人資料，但也僅限於採取指紋、照相、測量身高等外 表可得的個人資訊，因此依照當時《刑事訴訟法》，並無留存DNA 資料的法律 依據。
在一連串對兒童、青少年的性侵害及謀殺案發生後，1998 年 4 月 17 日德國 聯邦刑事局（BKA）決定依《聯邦刑事局法》（BKAG）之授權建立 DNA 聯合 資料庫164，而《聯邦刑事局法》也成為DNA 資料庫的使用管理規範。但徒有資 料庫並不夠，同年5 月，基督教社民黨（CSU/CDU）與自由民主黨（F.D.P.）在 聯邦議院提出修法草案，在《刑事訴訟法》增訂第81 條 g 並另外制定《DNA 身 分確認法》（DNA-IFG），專門作為建立 DNA 資料庫而採樣的法律依據，由於 DNA 檔案係依《聯邦刑事局法》留存，故第 81 條 g 的要件設計上即仿照《聯邦 刑事局法》第8 條 6 項之文字165。此外，在《DNA 身分確認法》中也明確規定，
相關的留存規範準用《聯邦刑事局法》，此修正案於同年9 月 7 日通過。本次修 正允許在具備一定條件下，對重大犯罪之被告採取身體細胞，分析並留存於資料 庫中，以便在將來刑事程序中作為比對之樣本。
第四項 大規模檢測（Massentest）
德國自1988 年將 DNA 技術用於刑事程序後，在一定人數範圍內對具有某 種特徵之相對人採取DNA 樣本，並比對犯罪現場跡證以發現犯罪嫌疑人，在實
德國自1988 年將 DNA 技術用於刑事程序後，在一定人數範圍內對具有某 種特徵之相對人採取DNA 樣本，並比對犯罪現場跡證以發現犯罪嫌疑人，在實