第三章 德國 DNA 證據之取得及留存規範
第四節 DNA 檔案之留存、使用與刪除
【痴情鄰居案之二】
405 Krause, in LR-Kommentar, 2008, §81g Rn. 55f.
406 Krause, in LR-Kommentar, 2008, §81a Rn. 57.
407 BVerfG, NJW 2001, 879, 882.
107
T 愛慕隔壁獨居女子 M 已久，多次趁夜間侵入 M 之住宅並竊取其貼身物品。為 確認在M 家中發現之毛髮為 T 所有，法院曾於訴訟中依第 81 條 e 取得 T 之 DNA 檔案進行比對，訴訟終結後檢察官可否將該DNA 檔案留存於資料庫中？
【正當防衛案】
A 涉嫌重傷 F，在訴訟中檢察官依法取得 A 之 DNA 檔案並留存於資料庫，嗣後 因證據不足法院為A 無罪判決，A 可否請求聯邦刑事局刪除其 DNA 檔案？若法 院認為A 係對 F 正當防衛而防衛過當，且 F 之傷勢尚不構成重傷害，變更罪名 為過失傷害之有罪判決，A 可否主張其雖有罪，但違法性輕微，不符合「重大犯 罪」要件，請求聯邦刑事局刪除其DNA 檔案？
第一項 DNA 資料庫之建立
在1998 年 4 月聯邦刑事局建立 DNA 資料庫前，聯邦司法院已於同年 2 月 提出《刑事訴訟法》修正草案，認為DNA 資料庫的建置目的並非用於警察犯罪 預防工作，而是為刑事追訴目的，因此應以《刑事訴訟法》作為DNA 資料庫的 法律依據，並將DNA 資料庫建立在聯邦中央記錄處（性質上為司法機關），但 該提案並未通過，聯邦議院仍然決定將DNA 資料庫建立在聯邦刑事局，並以《聯 邦刑事局法》為其法律依據，至於留存之前的採樣、建檔權限則保留在《刑事訴 訟法》中，因此另外制定了第81 條 g 及《DNA 身分確認法》，並在身分確認法 第3 條（即現行第 81 條 g 第 5 項）明文規定 DNA 檔案依照《聯邦刑事局法》
儲存於聯邦刑事局資料庫中。408不過由於警察事務為各邦立法權限，聯邦刑事局 所建立的是一個聯合資料庫，各邦刑事局依邦法設立DNA 資料庫，再透過聯邦 刑事局之資料庫與其他各邦連線，當邦刑事局依法將檔案存入邦資料庫後，聯合 資料庫的其他機關即可透過聯邦刑事局取得該檔案之資訊，而檔案的取得及傳送 均是由各邦自行為之。因此DNA 檔案實際上是分散在各邦刑事局的資料庫中，
聯邦刑事局係作為德國DNA 資料庫系統的資訊中心及監督者（§12 BKAG）。
依《聯邦刑事局法》第8 條第 6 項規定，聯邦刑事局為犯罪預防或追訴之目 的，且「基於犯罪之性質或實施方式、人格或其他認知而有理由認為，將來可能 對其開啟訴訟程序者」得留存犯罪嫌疑人的資料。聯邦刑事局依此授權法規制定 DNA 資料庫建置命令。建置命令第 2.2 點指出，該資料庫是以追訴重大犯罪為 目的，預先留存DNA 檔案，對於 DNA 檔案的處理僅以個人 DNA 辨識所必要者 為限，明文禁止留存DNA 密碼區資訊。再者，DNA 檔案的留存係以被告為對象，
並不包含第三人；所留存的資料包含被告的姓名、出生日、出生地點以及其DNA 檔案。409
408 Brodersen/Anslinger/Rolf, DNA-Analyse und Strafverfahren, 2003, S. 5ff.
409 Nummer 5.1 der Errichtungsanordnung.
108
第二項 DNA 資料庫規範基礎
對於留存DNA 檔案的性質，德國通說認為屬於刑事訴訟行為，而非犯罪預 防概念下的鑑識工作，但DNA 資料庫卻是依照《聯邦刑事局法》而設置，因此 產生DNA 資料庫規範基礎究竟為《刑事訴訟法》或是《聯邦刑事局法》的問題。
有學者認為雖然DNA 資料庫是由聯邦刑事局設置，但憲法法院既然認為留 存DNA 檔案屬於訴訟行為，即應適用《刑事訴訟法》第 483 條以下的資料庫規 範。410然而，《刑事訴訟法》第81 條 g 第 5 項已明確規定，留存 DNA 檔案應依 循《聯邦刑事局法》之規定，且該法對於資料庫的規範更為詳盡，故學者多認為
《聯邦刑事局法》為特別規定，應優先於《刑事訴訟法》第483 條以下適用，411 因此，在討論DNA 留存的相關法律問題時，均是以《聯邦刑事局法》作為核心。
第三項 留存要件
關於檔案留存的要件規定在《聯邦刑事局法》第8 條第 6 項，基於被告犯罪 之性質或實施方式、人格或其他認知而有理由認為，將來可能對其開啟訴訟程序 者，得留存、變更或使用其個人資料。而留存的前提是已合法取得DNA 檔案，
關於DNA 檔案之取得依「為現在訴訟程序」或「為將來訴訟程序」有不同規範，
均已介紹於前，故在此不贅述。以下僅就取得檔案之後到儲存於資料庫前可能產 生的問題作一簡單說明。
第一款 依第 81 條 g 所建立之被告 DNA 檔案
本條之目的在將被告之DNA 檔案儲存於資料庫中，規範上有意同時作為採 樣、分析及留存之法律依據，在立法上係仿照《聯邦刑事局法》第8 條所制定，
因此符合第81 條 g 之要件者必然符合《聯邦刑事局法》第 8 條，故依第 81 條 g 第1 項、第 4 項所取得的 DNA 檔案得直接依該條第 5 項規定儲存於聯邦刑事局 資料庫中。
第二款 依第 81 條 e 建立之被告 DNA 檔案╱轉用
德國《刑事訴訟法》第81 條 g 第 5 項：
410 Senge, Anmerkung zur BVerfGE 103, 21, NStZ 2001, 331.
411 Meyer-Größner, StPO, 2008, §81g Rn. 12; Krause, LR-Kommentar, 2008, §81g Rn. 65f;
Brodersen/Anslinger/Rolf, DNA-Analyse und Strafverfahren, 2003, S. 70. Krause 更進一步認為應排 除《刑事訴訟法》第483 條以下（刑事程序中個人資料之留存及使用規範）之適用。不過在此爭 議實益並不大，因為《刑事訴訟法》第483 條以下關於個人資料庫利用係仿照《聯邦刑事局法》
之規定，而《聯邦刑事局法》的規範更為詳細，因此除了目的限制（下述）外，其他部分實際上 並不會產生適用上爭議。
109
「取得之資料必須存放於聯邦刑事局並依照聯邦刑事局法使用。以下情形亦 同：(1)在第 1 項所列要件下，依照第 81 條 e 第 1 項所取得之被告資料；(2)依照 第81 條 e 第 2 項取得之資料。」
雖然第81 條 e 分析所得的 DNA 檔案主要用於已繫屬的程序中，並非作為 資料庫之用，但依《刑事訴訟法》第81 條 g 第 5 項第 1 款規定，仍得將被告之 檔案轉用（umwidmen）於資料庫412，如此一方面可以避免被告接受重複採樣，
也可以促進資料建檔效率。但由於依第81 條 e 取得 DNA 檔案是用於現在繫屬 之訴訟程序，並不須要考慮留存之要件，因此在決定轉用並留存於資料庫時，必 須審查是否符合第81 條 g 之要件（即前節介紹之「原因犯罪」及「負面預測」）
413。第81 條 g 第 5 項雖然規定了 DNA 檔案轉用的法律依據，除了在實質要件 很清楚應準用第1 項之外，仍有規範不足而產生爭議之處，如命令主體為何，以 下分別討論之。
第一目 法官保留？
由於第81 條 g 第 5 項僅準用同條第 1 項，而未同時準用第 3 項有關法官保 留之規定，因此應由何人決定是否符合留存要件在適用上即生疑問。實務上有認 為無須由法院命令轉用414，學者意見則是正反紛陳。若依照文義解釋，轉用命令 無須由法院核發，但這樣的看法受到部分學者質疑，蓋對被告而言，留存檔案本 身也是一種基本權干預，由法官決定是否留存較符合憲法要求；對追訴機關而 言，欠缺法官保留確保該DNA 檔案的合法性，較容易在將來訴訟中引發爭議，
可能導致該檔案在審判中遭法院以取證違法而宣告無證據能力，因此縱使第5 項並未同時準用第3 項法官保留之規定，已取得檔案是否可轉用於資料庫目的仍 應交由法官決定。415
否定法官保留者認為關於DNA 檔案的留存行為雖然是一種基本權干預，但 憲法並未要求對於所有的干預都必須由法官保留，採樣與分析對於個人資訊自決 權的干預較為嚴重，因此將發動權交由法官決定，但當國家取得DNA 檔案後的 進一步留存，對相對人造成的干預即較低，因此關於檔案的留存與使用才會交由
《聯邦刑事局法》規範。學者並舉第81 條 g 第 1 項為例，依該項取得之 DNA 檔案可直接留存於資料庫中，無須再次經過法院審查，並由此推論：採樣與分析 應由法官保留，至於留存檔案是否應訂為法官保留事項，立法者有其形成自由。
416再者，從立法過程來看，在1999 年修訂《DNA 身分確認法》第 3 條時417，立
412 依照第 81 條 g 第 5 項之規定，依第 81 條 e 所取得之 DNA 檔案，僅被告以及跡證檔案得透 過轉用規定留存於資料庫中，故被告以外之人不在轉用之列。
413 此即分段授權之意義所在。由於採樣、分析及留存處分均個別構成基本權干預，因此留存行 為也需要取得法律授權基礎。
414 LG Hamburg, NJW 2001, 2563.
415 Graalmann-Scheerer, Molekulargenetische Untersuchung im Strafverfahren, ZRP 2002, 72, 74.
416 Krehl/Kolz, Genetischer Fingerabdruck und Verfassung, StV 2004, 447, 453;
110
法者認為第81 條 e 採樣時已有法官介入，因此在轉用於資料庫時即不須要法官 再做一次審查，因此當時Schleswig-Holstein 邦雖然提議採取法官保留，但最後 立法結論並未接納該提議。多數學者據此認為從立法解釋及文義解釋，依第81 條e 取得之 DNA 檔案轉用於資料庫無須由法官命令為之。418
然而，法官保留的要求不應僅是形式上曾有一個「法院審查」即可，更重要 的是「法院進行了什麼審查」。第81 條 e 與第 81 條 g 要件上並不相同，因此法 院在審查第81 條 e 時並不會考慮「重大犯罪」、「負面預測」等要件，而是在轉 用時由刑事局進行審查。在前面討論第81 條 g 第 1 項之採樣處分是否應採法官 保留時，學者多數認為仍應由法院（而非檢察官或警察）就實質要件進行審查，
但在轉用時卻放棄此一觀點，在立場上即顯得矛盾。易言之，採樣、分析、留存 既然個別構成干預，且對於留存要件之審查也明文要求法官保留（§81gⅠ, Ⅲ），
則第81 條 g（留存）的法官保留即無法由第 81 條 f（分析）的法官保留所取代。
419因此，少數學者認為不論是依第81 條 g 第 1 項留存或是依第 5 項轉用，均應 以法院已實質審查留存要件為前提，而現行法的漏洞無法透過法律解釋填補，應 立法俢正，明文將第81 條 g 第 3 項之法官保留納入準用範圍。420
第二目 轉用時點
第81 條 g 第 5 項亦未規定何時得轉用，但此較不生疑問。由於第 81 條 g 本來即允許在偵查中對犯罪嫌疑人進行建檔，除以「初始嫌疑」為門檻外，並無 其他時間上限制，因此，依第81 條 e 取得被告 DNA 檔案後，若具備留存之要 件即可轉用於資料庫中，若嗣後獲無罪判決確定或有其他刪除事由，再透過《聯 邦刑事局法》第32 條刪除該檔案即可。421
第81 條 g 第 5 項亦未規定何時得轉用，但此較不生疑問。由於第 81 條 g 本來即允許在偵查中對犯罪嫌疑人進行建檔，除以「初始嫌疑」為門檻外，並無 其他時間上限制，因此，依第81 條 e 取得被告 DNA 檔案後，若具備留存之要 件即可轉用於資料庫中，若嗣後獲無罪判決確定或有其他刪除事由，再透過《聯 邦刑事局法》第32 條刪除該檔案即可。421