第三章 德國 DNA 證據之取得及留存規範
第五節 證據使用禁止
先前所介紹的是德國刑事程序中，關於DNA 證據之取得及留存規範。與其 他取證規定相同，違反證據取得規範可能也是最重要的效果就是證據使用禁止，
也就是說，偵查機關違法取得之DNA 證據，未必能夠被提出於法院作為認定被 告犯罪事實之基礎，即證據使用禁止之問題。若法院應禁止使用而未禁止時，也 可能構成上訴法律審之原因。
第一項 證據禁止之功能
刑事訴訟法最原始之目的在發現實體真實，法院為了釐清案情應盡可能蒐集 各種證據進行完整而全面的調查，但法治國原則禁止不計代價地發現真實，亦即 在發現真實之外必須同時兼顧法治程序與法和平性，因此訴訟法上發展出證據禁
461 認為該禁止留存之規定應明文於法律中，而非行政命令：Busch, Die Speicherung von DNA-Identifizierungsmustern in der DNA-Analyse-Datei, NJW 2002, 1754, 1757.
462 Brodersen/Anslinger/Rolf, DNA-Analyse und Strafverfahren, 2003, S. 82.
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止之概念，無疑是期待透過證據禁止的功能在發現真實與其他價值間取得平衡。
一般認為證據禁止具有以下功能，這些功能在證據使用禁止理論的發展上也扮演 關鍵的角色：463
1、發現真實：違法取得之證據有時不但無助於發現真實，反而可能造成妨 礙，例如被告因不堪刑求而自白未曾作過的犯罪。
2、保護個人權利：透過禁止特定取證方式以及證據使用確保個人權利得在 訴訟程序中受到保障，例如德國《刑事訴訟法》第136 條 a 一方面禁止不正訊問 被告，另一方面透過絕對使用禁止之效果確保該規定能被遵守。
3、公正程序：所謂公正程序是一個相當模糊的概念，一般是作為刑事程序 最低限度的要求，當偵查機關恣意或重大過失違反程序規定時才會被討論到。德 國實務及學說普遍認為偵查機關惡意不遵守法律因違反公正程序之要求，可直接 導出證據使用禁止之效果。464
4、導正紀律：以證據使用禁止作為國家機關違反刑事訴訟法之法律效果，
此一觀點著眼於證據禁止的一般預防功能，認為證據禁止能夠嚇阻國家機關不法 行為，藉此確保刑事訴訟法之規定能夠被遵守。
第二項 證據使用禁止之理論
證據禁止包含兩個下位概念，第一種是對於國家機關取得證據之手段上設計 的諸多行為規範（證據取得禁止）；第二種是禁止法院將已取得之特定證據用以 認定犯罪事實（證據使用禁止）。有些證據使用禁止之類型已明文規定在《刑事 訴訟法》中，稱為法定證據使用禁止，例如德國《刑事訴訟法》第136 條 a 第 3 項規定，以不正方式訊問所得之被告自白不得作為證據使用。
除了已由立法者明文規定之使用禁止外，其他違法取得之證據應產生何種效 果即不明確。由於取證規定多樣，其內涵千差萬別，違反證據取得禁止並不當然 導致禁止使用之結果，也可能單純產生刑事責任或是民事賠償責任，例如偵查機 關合法搜索被告住宅，不當使用強制力破壞上鎖之櫥櫃而發現毒品，並不會因此 招致禁止使用毒品證據之結果，但警察可能因此負擔民事賠償責任；反之，證據 被禁止使用也未必是因為取證行為違反法律規定，合法取得之證據也可能基於本 身之特性而必須排除使用，例如偵查機關合法扣押之日記。由於證據取得禁止與 證據使用禁止之間並無必然關聯，違法取得之證據何時應禁止使用即成為重要問 題，而證據使用禁止理論之提出，目的也是在建立兩者間的關聯。
463 Beulke, Strafprozessrecht, 2008, Rn. 454f; 林鈺雄，《刑事訴訟法（上）》，2010，頁 599 以下。
464 Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 2009, §24 Rn. 49; BGHSt 24, 125, 131.
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第一款 權利領域理論
這是從德國聯邦最高法院判斷可否提起法律審上訴所發展出之理論。465由於 提起上訴必須具有上訴適格，一項違法取得之證據在事實審法院未被禁止使用是 否得據以提起法律審上訴，判斷的依據在於「該違法是否實質影響上訴人之權利 領域，抑或僅為次要或無關緊要」。466例如，法院疏未對證人踐行不自證己罪之 告知義務雖有違法，但並未影響被告之權利，因此被告不得以該項違誤作為上訴 依據。然而，法律審基於其本質本來就只能做有限的救濟，無法提出法律審上訴 並不等於違法取得之證據可以使用，從這種上訴觀點所導出的證據使用禁止結論 必然失之過狹，蓋證據使用禁止除了在保護被告權利外，同時也具有維持公平審 判、發現真實等功能，即便被違反之法律規定並非以保護被告為主要目的，仍可 能因為違反公平審判程序的要求而被禁止使用，例如對證人施以強暴、脅迫所取 得之證言。467
第二款 規範保護目的理論
權利領域理論的缺點在於其對於被告權利領域的判斷流於形式，其後德國聯 邦最高法院及學者認為應進一步探究個別取證規範之保護目的，並將被違反之規 範與證據之使用結合觀察，以證據之使用與規範保護目的是否衝突作為其核心內 涵，形成的具體判準是：若該規範目的會因證據使用而導致既有之侵害擴大，則 應禁止使用該證據；反之若證據使用並不會讓原有之侵害擴大，則不生使用禁止 的效果。例如依第81 條 d 規定對婦女進行身體檢查時，應由女性或醫師為之，
其目的在避免引發相對人在檢查過程中之羞恥感，若偵查機關疏未遵守該規定，
對於羞恥感之侵害在檢查時即已造成且已終結，法院使用該報告並不會擴大規範 目的之侵害，因此違反同性檢查原則並不會產生證據使用禁止之效果。468
第三款 權衡理論
除了規範保護目的理論外，最普遍被用於連結證據取得禁止與證據使用禁止 者當屬權衡理論。權衡理論的基本形態是將國家追訴犯罪之公益與因違反取證規 定而受損的私益進行比較，一般而言最重要的考量因素是犯罪的嚴重性，越是重 大的犯罪，國家的追訴利益越高，刑事訴訟程序所欲保障的個人利益即應讓步，
亦即應允許違法取得之證據作為法院判決之基礎。469權衡理論的優點是在千差萬 別的違法取證型態中，給予法院相當大的空間以決定是否應導致證據使用禁止的
465 Schünemann, Rundum betrachtet, JA 1972, 633, 639.
466 BGHSt 11, 213, 215; 38, 214, 220.
467 林鈺雄，《刑事訴訟法（上）》，2010，頁 605。
468 Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 2009, §24 Rn. 25.
469 Beulke, Strafprozessrecht, 2008, Rn. 458.
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效果，但也相對的產生高度不確定性。
第四款 小結
證據使用禁止的各種理論都嘗試在取得禁止與使用禁止間建立關聯性，上述 介紹僅是各理論之基本概念，德國實務及學說上均有進一步延伸，發展的結果往 往同時採取諸種理論的結合，或是將證據禁止之功能納入考量作為判斷基準，已 極少採取單一理論作為證據使用禁止之依據，實務上較普遍的作法是結合規範保 護目的理論以及權衡理論470，違反證據取得之規定是否會導致證據使用禁止必須 取決於規範目的之解釋及個案權衡。就DNA 證據而言也同樣如此，與 DNA 有 關之取證規定自第81 條 a 至 h 共八條，其規範對象、目的均不相同，個別取證 規定之違反應產生何種效果無法一概而論，如同前述對證據使用禁止之介紹，學 說及實務對於DNA 證據可否使用之問題，也都依照個案違反的規定而有不同結 論，因此有必要進一步對違反態樣進行細分才能夠討論違反DNA 取證規定之法 律效果。
第三項 法定之 DNA 證據使用禁止
德國《刑事訴訟法》針對DNA 證據有明文禁止使用之規定如下：
1、使用範圍之限制：第 81 條 a 第 3 項規定，對被告採取之 DNA 樣本僅得 用於該次訴訟或其他正繫屬中的訴訟，此為相對使用禁止之規定，即被告之DNA 樣本在現在進行之訴訟程序可以使用，但在此以外之程序即有使用禁止之效果。
其他相同之規定例如第81 條 c 第 5 項、第 81 條 g 第 2 項，均係將 DNA 樣本之 使用限制在特定範圍內，範圍外即屬使用禁止效力所及。
2、使用條件之限制：第 81 條 c 第 3 項第 5 句規定，法官因情況急迫有保全 證據之必要時，得在法定代理人同意前先對未成年人採樣，但必須在取得法定代 理人之同意後始得使用。若法定代理人嗣後依法拒絕同意，則該緊急採取之樣本 即不得使用，此亦為證據使用禁止之規定。
第四項 非法定之 DNA 證據使用禁止
【車禍抽血案】
A 駕車發生車禍並造成兩人受傷，警察來到現場發覺 A 滿身酒氣，因此強制將 A 帶到附近醫院打算抽血進行酒測，來到醫院後警察請醫生D 為 A 抽血酒測，並 對A 表示若不配合抽血將使用強制力，故 A 不得已配合 D 為其抽血，檢測結果 其濃度高達千分之一點七，A 因而被起訴。審判中 A 主張應禁止使用血液酒精
470 BGHSt 38, 214; 38, 372; 42, 15; 42, 170; 46, 189.
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濃度報告，理由為：（1）由於警察未向法院聲請抽血命令，A 主張抽血違反第 81 條 a 有關法官保留之規定，屬違法取證。（2）A 嗣後發現 D 實際上非並醫生，
而僅是醫生助手，因此A 主張抽血違反第 81 條 a 有關醫生執行之規定，且警察 以脅迫方式進行抽血亦屬違法取證。
第一款 違反法官保留
不論是DNA 的採樣或分析，德國《刑事訴訟法》均採取相對或絕對法官保 留原則，然而德國實務及學界在第81 條 a 對被告身體檢查之情形，認為其法官 保留原則的重要性不同於其他規範，因此以下區分第81 條 a 以及其他 DNA 取 證規定分別討論。
第一目 第 81 條 a
第81 條 a 第 2 項規定對被告之身體檢查處分命令應由法官核發，在遲延即 生危險時得由檢察官及其輔助機關為之。由於第81 條 a 允許對被告進行的身體 檢查種類繁多，從單純的勘驗體表傷痕到極具侵入性的腦脊髓液穿刺都是以本條 作為授權基礎，法官保留的重要性也必須從具體案例的脈絡中來看待。
第81 條 a 第 2 項規定對被告之身體檢查處分命令應由法官核發，在遲延即 生危險時得由檢察官及其輔助機關為之。由於第81 條 a 允許對被告進行的身體 檢查種類繁多，從單純的勘驗體表傷痕到極具侵入性的腦脊髓液穿刺都是以本條 作為授權基礎，法官保留的重要性也必須從具體案例的脈絡中來看待。