第三章 德國 DNA 證據之取得及留存規範
第二節 為現在繫屬之訴訟程序進行 DNA 採樣與分析
第81 條 g 第 5 項 被告檔案轉用
特定多數人
DNA 檔案
DNA 樣本 DNA 樣本 DNA 樣本 DNA 樣本
被告 被告
第81 條 h 第81 條 h
第81 條 a
第81 條 c
第81 條 g 第81 條 g
第81 條 e DNA 檔案
DNA 檔案 第三人
現在進行之訴訟
資料庫
﹛採樣﹜ ﹛分析﹜
將來訴訟
﹛留存﹜
資料銷毀
46
與分析
第一項 身體檢查與採樣
【深夜公園案】
女子F 深夜在返家路上獨自行經附近公園，在偏僻處遭一名男子從背後摀住其口 鼻欲強拉至廁所，F 張口用力咬住其手指，血液亦噴濺至 F 衣服上，男子難忍疼 痛正欲怒斥女子時，突然看見一輛巡邏警車自公園外經過，男子將F 摔倒在地後 逃離現場，F 連忙跑向警車向警察敘述經過並表示其衣服上有男子血跡。嗣後警 察接獲醫院通報有男子 M 手掌因不明原因被咬傷，且行跡可疑，警察到場表明 欲調查公園犯罪後可否為進行DNA 比對而強制採取 M 手掌之血液樣本？可否不 透過醫生而由警察自行採樣？ M 可否主張無配合國家調查犯罪之義務而拒絕？
【家暴嬰兒案】
鄰居向警察指出隔壁男主人V 經常在家中凌虐 8 個月大的嬰兒 S，而 S 之母親 M 不但未加阻止，甚至放任該凌虐情事。警察接獲報案後到 M 家中表示欲調查有 無家暴，是否可強制對S 之身體進行檢查？若母親 M 明白表示反對 S 接受身體 檢查，警察是否得強制為之？
採取身體樣本之行為，在德國法的理解下是對於身體不受侵犯權（Das Recht auf körperliche Unversehrtheit）的侵害170，此為德國《基本法》所保障的權利171， 因此採取DNA 樣本屬於基本權侵害的一種，必須依法為之，對此德國《刑事訴 訟法》依所採集的樣本是用於「現在繫屬中之訴訟程序」或「將來訴訟程序」而 有不同的法律依據，前者是對已繫屬的案件，將DNA 資料作為犯罪調查的工具，
確認相對人與犯罪事實間的關係，因此在取得DNA 資料後，會立即進行比對工 作（調查目的）。後者則是單純將檔案儲存在資料庫中，並不進行比對，待將來 發生刑事案件時，所儲存的檔案才會成為DNA 比對的對象（資料庫目的）172， 前者適用第81 條 a 及第 81 條 c，後者適用第 81 條 g，本節所討論者係前者。至 於第 81 條 h 雖然同樣是為「現在繫屬之訴訟程序」進行 DNA 採樣及分析，但 由於該規範較為特殊，故將其獨立列於第三項中專門介紹。
德國《刑事訴訟法》第81 條 a、c 兩條屬於身體檢查之一般性規定，同時也 允許法院或偵查機關採取身體細胞。採取DNA 樣本作為對身體採樣之一種，在 發動門檻、干預種類、第三人之範圍、執行方式等規範上與均其他身體採樣無異，
170 Krause, in StPO: LR-Grosskommentar, 2008, §81a Rn. 2; Senge, in KK-StPO, 2008, §81a Rn. 1;
Keller, Die Genomanalyse im Strafverfahren, NJW 1989, 2289, 2291.
171 德國《基本法》第 2 條第 2 項規定：「人人享有生命和身體不受侵犯的權利。人身自由不可侵 犯。只有依據法律才能對此類權利予以干預。」
172 Roberts and Taylor, Privacy and DNA Database, E.H.R.L.R., 2005, 4, 374, 375.
47
適用相同之要件。
德國《刑事訴訟法》第81 條 a 第 1 項：
「為確認訴訟程序上重要事實，得命令對被告身體檢查。為此目的得在欠缺 被告同意下由醫生依照醫事技術規範實施抽血或其他身體干預，但須無害其健康 之虞。」
德國《刑事訴訟法》第81 條 c 第 1、2 項：
「被告以外之人若可能成為證人，欠缺其同意時，僅得為發現事實而有必要 確認其身上是否存有犯罪跡證或犯罪結果時對其進行調查。（第一項）為發現事 實之必要，得在欠缺其同意時對被告以外之人進行確認血緣之調查及抽血，但必 須無侵害其健康之虞。該調查及抽血僅得由醫生為之。（第二項）」
第一款 採樣手段
若採樣之目的係為現在進行中之訴訟程序，德國《刑事訴訟法》又依照採樣 的對象為被告或被告以外之第三人分別適用不同的規定，前者規定在第81 條 a，
後者則是第 81 條 c，分別依照被告與第三人身分設有不同的發動門檻，但同樣 都包含兩種身體檢查處分行為，第一種是單純身體檢查（einfache körperliche Untersuchung），第二種是侵犯性身體檢查（körperlicher Eingriff）。兩者主要的差 別在於對身體干預的強度，而其區分實益在立法者基於其不同的干預強度設計不 同的干預門檻及執行規範，例如必要性的要求程度、醫師執行及醫療準則要求等 等。
第一目 單純身體檢查
單純身體檢查係指對被告之身體表面或自然開口（如口腔、肛門或陰道）進 行調查，以瞭解有關之身體狀態或是取得相對人之身體資訊。調查的對象可以是 被告身體本身的特徵，如痣、胎記或刺青；也可以是犯罪留下的跡證，如血液痕 跡、指甲內皮膚殘屑或是手臂上的傷痕，除此之外，拆下可拆除式假牙、改變頭 髮或鬍鬚造型、指認也被歸類為單純身體檢查處分。至於是否會對被告造成疼痛 並不重要。另外，由於科技的進步，身體檢查處分方式日新月異，有時也會使用 較專業之醫學儀器對相對人進行身體檢查，但這並不會改變前述對於單純身體檢 查的判斷標準，例如德國實務上曾出現過的腦波檢測（Elektroencephalografie）
及心電圖檢測（Elektrokardiografie），雖然這些身體檢查都必需使用醫療儀器，
但仍然是對體表可得之資訊進行調查，差別只在於這裡並不是直接透過感官，而 是用儀器分析這些資訊，且這些對身體並不會造成不良作用，因此德國實務認為
48
屬於單純身體檢查。173而以 X 光檢查係透過幅射線穿透相對人身體取得其體內 資訊，例如吞入胃中之物品，考慮輻射線對身體可能造成的風險，被歸類為下述 之侵害性身體檢查。174不過，這些如腦波檢測及心電圖檢測雖然被歸類為單純身 體檢查處分，基於其檢查手段之本質需要專業的知識技術，非偵查機關得自行為 之，在執行上與侵害性身體檢查相同，也必須由醫師為之。然而由於其對相對人 的身體並不會造成不利影響，因此在必要性的判斷上為較侵害性身體檢查寬鬆。
就DNA 檢測常見之採樣處分來看，若是從被告的身體表面或自然開口取得 DNA 樣本，如採取唾液、指甲下的皮膚殘屑均屬單純身體檢查處分，無須透過 醫生為之。175若是以抽血、拔取髮囊方式取得DNA 樣本，則屬於下述之侵害性 身體檢查處分，應由醫生依照醫療準則為之。176
第二目 侵害性身體檢查
就字面上意義來看，此種身體檢查指的當然是會對於身體造成一定程度侵害 者而言，但何謂身體侵害（Eingriff）？刑事訴訟法對於身體檢查處分進一步區 分單純檢查與侵害性檢查並非醫學上有此種分類，而是為充分保障相對人身體完 整性及身體健康權，因此，只要是可能對相對人造成身體傷害者均應歸類為侵害 性身體檢查，一般而言，只要使用穿刺性方式（以穿刺皮膚、肌肉之方式進入身 體內部）即屬之，例如實務上常見的抽血處分即屬侵害性身體檢查。在【深夜公 園案】中對於 M 傷口採取血液樣本的情形，傷口並不屬於自然身體開口，雖然 警察並未自己穿刺 M 之體表，但直接從傷口採取血液仍然侵入到 M 的體表之 內，屬於侵入性處分的一種，此外，鑑於傷口處理不當有感染的可能，應由醫生 依照醫療準則為之。若是未以穿刺方式而是從自然身體開口進入身體內部進行調 查，例如催吐取得胃容物，鑑於此種調查對相對人身體造成的不適以及傷害的可 能性，亦屬於侵害性身體檢查。至於否造成疼痛或是否使用醫療工具並非判斷侵 害性的重點。
第三目 身體檢查處分與搜索之區分
173 OLG Koblenz, OLGSt §81a, S. 23; OLG Schleswig, NStZ 1982, 81.
174 Vgl. Krause, in LR-Kommentar, 2008, §81a Rn. 27, 38ff.
175 Krause, in LR-Kommentar, 2008, §81a Rn. 60. 不同見解：Meyer-Größner, StPO, 2008, §81a Rn.
15. 其認為即使是在自然開口並未深入體內，只要有進一步採取身體組織的行為，如採尿、唾液，
仍屬侵犯性身體檢查，尤其是這些樣本將用於DNA 分析的情形。這樣的見解在實務操作上可能 造成偵查機關無謂的負擔。雖然在單純檢查之外進一步採取樣本的侵害程度更深，但區分單純身 體檢查處分及侵犯性身體檢查處分之目的在於後者需要特別的醫學知識或技術，因此為避免對被 告造成身體傷害，法律要求在這種情形下應由醫生為之。若採樣行為本身無需特別的醫學知識或 技術，無需歸類為侵犯性身體檢查，在符合採樣要件下得由追訴機關自行為之。Vgl. Krause, a.a.O.
176 Krause, in LR-Kommentar, 2008, §81a Rn. 64; Benfer, Rechtseingriffe von Polizei und Staatsanwaltschaft, 2005, Rn. 950ff.
49
在一些特殊案例中，身體檢查處分與搜索間可能存有模糊地帶，例如夾取毒 犯藏在肛門中之毒品或毒品被吞入肚中而必須以催吐劑取得。兩者區分的必要性 在於其授權基礎上的發動要件與執行規範並不相同。對此，可透過兩種觀點來思 考，第一種是從目的觀點，由於搜索與身體檢查處分最明顯的差異在於其干預的 目的不同，搜索係為取得可為證據之物或是得沒收之物，亦即以發現物為其主要 目的，故搜索之客體通常不是身體的組織成分，而是進入身體的異物；身體檢查 處分則是在調查或確認相對人身體之物理性質或狀態，必要時會採取身體組織作 為檢查的樣本。第二種為干預強度觀點，當處分之目的是在取得進入身體之異 物，但該異物已進入身體內部時，若仍允許以搜索方式取得時，將會導致不當干 預，蓋深入體內之搜索處分對於相對人身體造成較高的危險與負擔，而必須透過 醫生以醫療準則方式為之。
德國通說融合以上兩種觀點區分適用之法律依據，在判斷上原則是以干預之 目的區分，若目的在取得不屬於身體組織之異物，則歸類為搜索處分；若目的是 在調查相對人身體資訊，則屬於身體檢查處分。而這樣的目的區分只限於所採取
德國通說融合以上兩種觀點區分適用之法律依據，在判斷上原則是以干預之 目的區分，若目的在取得不屬於身體組織之異物，則歸類為搜索處分；若目的是 在調查相對人身體資訊，則屬於身體檢查處分。而這樣的目的區分只限於所採取