我國現行 DNA 證據取得之規範基礎

國家機關採集、分析與留存個人DNA 資料構成基本權干預已如前述。為了 落實憲法對基本權的保障，必須進一步透過法律控制國家機關公權力行為，控制 之方法即所謂法律保留原則，國家對於基本權之干預應有法律授權基礎，用口語 一點的方式說就是「法律說可以做的，國家機關才可以做」。而採樣、分析及留 存三種處分牽涉不同類型與層面的基本權，個別干預均必須有單獨的授權基礎。

所謂單獨的授權基礎，必須實質解釋法律規定是否允許此種干預處分，對於權利 干預程度越深，授權法之規範密度必須相應提高。⁵¹⁸

516 民國 99 年 5 月 26 日已修正並更名為《個人資料保護法》，該法第 6 條規定：「有關醫療、基 因、性生活、健康檢查及犯罪前科之個人資料，不得蒐集、處理或利用。但有下列情形之一者，

不在此限：一、法律明文規定…。」惟本法尚待行政院制定施行日期。

517 李震山，〈論資訊自決權〉，收錄於氏著《人性尊嚴與人權保障》，2009，頁 205 以下。

518 參照司法院釋字第 443 號解釋文：「至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與 所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸 如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及 人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定 時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管

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我國於 1997 年發生白曉燕命案後，調查局奉法務部之命令建立 DNA 資料 庫，針對所有暴力犯罪人採取 DNA 樣本並建檔。惟採集 DNA 樣本在當時並無 法源依據，法務部依據《監獄行刑法》第11 條⁵¹⁹及第51 條⁵²⁰規定，對暴力犯罪 之受刑人進行「健康檢查」，藉以取得受刑人之 DNA 樣本並建立檔案。為維持 監所秩序及提供適當之照護，有必要對受刑人進行身體檢查，然而即便為達身體 檢查目的有必要採取身體組織或體液，由於DNA 分析對於個人資訊之揭露遠大 於其他資料，在法律規範密度的要求上應高於其他身體檢查處分，德國《刑事訴 訟法》為此於1997 年同時增訂第 81 條 e、f 作為授權基礎，即是鑑於單純的「身 體檢查」規定無從有效控制偵查機關對於DNA 資訊的干預。相同的情形也存在 於我國例子，以「健康檢查」之名義進行DNA 分析，在欠缺發動門檻、程序要 件、分析目的等規範下，即無從限制國家機關對於DNA 資訊的干預行為，人民 也無從預測自己的DNA 資訊會在多大程度被揭露、會被作何種目的使用，若進 一步以「健康檢查」之名義將DNA 資料建檔，則更是超出法規範授權範圍，也 等於是架空了法律保留原則的要求，憲法對基本權的保障也將淪為國家機關自行 裁量或是恩惠的給予。

因此，為落實基本權的保障，國家的各種干預行為均必須獲得法律授權，唯 有在授權範圍內始得干預。此外，授權規範必須具備一定之品質，越是嚴重的干 預，國家行為受法律控制的必要性也越高，反映在立法上即規範密度之要求，以 下即從「授權基礎」及「規範密度」兩個層面探討我國法之相關規範是否足以正 當化對 DNA 資訊自決權之干預，第一個層面涉及的是「法律有無規定」，第二 個則是「法律規定的夠不夠」。

第一項 現行法之干預授權基礎

【犀利人妻案】

甲男與乙女婚後無子，乙耳聞甲與公司之單身女秘書丙往來密切，暗中委託徵信 社調查後，發現甲時常藉出差之名前往丙之住處或汽車旅館共度良宵。一日，甲 表示晚上與客戶應酬無法回家，乙認為機不可失便與徵信社人員在公司外等候，

果真見到甲與丙在下班時一同走出公司驅車離去，乙與徵信社人員尾隨甲來到一        

機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付 行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應 有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」；唐淑美、李介民，〈我國司法實務有關 DNA 鑑定對刑事犯罪認定有效性之分析〉，《東海大學法學研究》，第 21 期，2004 年 12 月，頁 82-84。

519 《監獄行刑法》第 11 條第 1 項：「受刑人入監時，應行健康檢查；有下列情形之一者，應拒 絕收監：一、心神喪失或現罹疾病，因執行而有喪生之虞。二、懷胎五月以上或分娩未滿二月。

三、罹急性傳染病。四、衰老、身心障礙，不能自理生活。」

520 《監獄行刑法》第 51 條第 1 項：「對於受刑人應定期及視實際需要施行健康檢查，並實施預 防接種等傳染病防制措施。」

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處公寓某樓層後乙立即報警，並與警察一同進入屋內，在屋內找到甲、丙及一名 男童丁，男童丁並稱甲、丙為「爸爸、媽媽」，乙隨即表示欲控告甲及丙通姦，

警察可否以兩人涉嫌通姦罪有蒐證之必要，強制對甲、丙及丁進行DNA 檢測？

檢察官受理本案後可否命令甲、丙及丁接受DNA 檢測？其法律依據為何？

第一款 身體採樣之授權基礎

第一目 《去氧核醣核酸採樣條例》

《去氧核醣核酸採樣條例》於1999 年通過，其構想在於對性犯罪及重大暴 力犯罪之被告強制採樣及建檔⁵²¹，故採樣對象僅有性犯罪及重大暴力犯罪之被 告，並不包含被告以外之第三人，該條例並依照向來《刑事訴訟法》「被告、犯 罪嫌疑人」之區分，分別設有不同規定。第5 條第 1 款針對「性犯罪及重大暴力 犯罪之被告」，指經檢察官開始偵查或法院審判中之犯罪行為人，就其採樣程序 規範在第6 條，法院或檢察官認為有必要進行 DNA 比對時，得以傳票通知性犯 罪及重大暴力犯罪之被告接受採樣，若無正當理由拒絕者，得拘提並強制採樣。

就採樣之發動採取「偵查中→檢察官；審判中→法官」之二分模式。

第5 條第 2 款則是「性犯罪及重大暴力犯罪之犯罪嫌疑人」，專指在司法警 察調查中，尚未移送檢察官之犯罪行為人，其採樣程序規定在第7 條，司法警察 機關為偵查性犯罪及重大暴力犯罪，得以通知書通知犯罪嫌疑人接受 DNA 採 樣，若相對人無正當理由不到場，得報請檢察官核發拘票，惟與第6 條相較，第 7 條並未賦與司法警察強制採樣之權限，故司法警察在報請檢察官核發拘票時，

應一併請求檢察官依第6 條規定，於拘票中記載接受 DNA 強制採樣之事由，若 檢察官認為無採樣之必要即無需核發拘票。

第二目 《刑事訴訟法》：司法警察一般調查權限？

《刑事訴訟法》第231 條第 2 項規定，司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始 調查。此為偵查法定原則之規定，課予司法警察開始調查之義務，從另一角度來 看，司法警察在知有犯罪嫌疑時有採取調查作為之權限，惟本條並未指出調查權 之具體範圍，而實務上有以本條作為強制採樣之法律依據者。⁵²²

521 立法背景：1996 年《性侵害防治法》通過後，該法第 7 條要求中央主管機關應建立全國性侵 害加害人之檔案資料，鑑於DNA 強制採樣侵害人民身體權、自由權及隱私權甚重，若僅以行政 命令訂之恐有違反法律保留原則之虞（司法院釋字第443 號參照），因此最後係由立法院制定本 條例作為強制採樣及建檔之法律依據。詳參，高一書，〈《去氧核醣核酸採樣條例》之評析〉，《律 師雜誌》，第255 期，2000 年 12 月，頁 114-115。

522 台中地院 89 年易字第 1949 號判決：「末查，將查獲當時採集自被告甲○○之陰部脫落毛髮、

陰道棉棒、陰道抹片、口腔棉棒、口腔抹片、左右手指甲、血液、血漬及被告丙○○之血液，送

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本條除規定司法警察有開始調查之權限外，並無具體指示得採取之調查作 為，屬於一般授權規定，乃基於階層化法律保留發展出之授權方式。⁵²³雖然基本 權干預必須符合法律保留原則，但對於人民權利影響較低者，可由法律授權行政 機關決定適宜之作為。在刑事偵查實務上，司法警察為調查犯罪可採取之偵查作 為不一而足，不太可能鉅細靡遺地為所有調查活動制定法律規範；另一方面，為 了兼顧犯罪追訴彈性，也有必要透過一般授權規定賦與司法警察因時制宜的裁量 空間。正因為如此，一般授權規定並不會對偵查機關指示具體作為。然而，不可 因而忽略一般調查權限所由生之憲法基礎，唯有對於基本權干預極低之調查作 為，始得援引一般調查權限作為授權依據。

由此觀之，前揭實務見解援引第231 條第 2 項作為 DNA 檢測之法律依據即 顯屬不當。採取DNA 樣本、分析比對等處分對於個人身體自由、完整性以及資 訊自決權之干預極高，本來就不應援引低度保留之一般調查權限作為法律依據，

更何況DNA 採樣及分析已由立法者特別授權（詳下述），若允許司法警察援引 一般授權規避特別授權之適用，則搜索、扣押等同屬蒐集證據之偵查行為同樣可 以第231 條第 2 項作為法律依據，毫無疑問地將架空了《刑事訴訟法》對於基本 權干預的法律保留。⁵²⁴因此，《刑事訴訟法》第231 條第 2 項絕非身體採樣之法 律依據。

第三目 《刑事訴訟法》：鑑定人及司法警察之採樣處分

DNA 檢測係以基因技術對樣本進行分析，屬於鑑定證據方法。《刑事訴訟法》

於第204 條規定，鑑定人為鑑定之必要得經法官或檢察官之許可檢查身體。對於 檢查身體處分內容為何，條文並無具體規定，2003 年修法增訂第 205-1 條進一步 明確規定，鑑定人因鑑定之必要，得經法官或檢察官許可，採取分泌物、血液、

於第204 條規定，鑑定人為鑑定之必要得經法官或檢察官之許可檢查身體。對於 檢查身體處分內容為何，條文並無具體規定，2003 年修法增訂第 205-1 條進一步 明確規定，鑑定人因鑑定之必要，得經法官或檢察官許可，採取分泌物、血液、