第五章 中國刑事責任理論的發展
第四節 刑事責任的根據
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人身危險性。行為的社會危害性是刑事責任的本質，行為人的人身危險性是確定 刑事責任同時需要考量的一個依據。刑法第十三條中明確了「危害社會」一詞，
突出社會危害性，體現了這一哲學原理。在這樣的哲學思維下探究刑事責任的承 擔，就必須首先考察行為人所實施的犯罪行為的社會危害性程度。在對行為進行 否定性評價和譴責之後，才有對犯罪人的評價和譴責，其評價的核心即是犯罪人 的人身危險性與再犯可能性。犯罪人的人身危險性通過現實行為的社會危害來表 現，並且影響刑事責任的程度大小，對其判斷從屬於社會危害性的判斷，因此沒 有社會危害性就不可能獨立地確定刑事責任的質與量。
在論及社會危害性作為刑事責任的本質時，必須注意到社會危害性是質和量 的統一，是主觀和客觀的統一。社會危害性不僅決定了刑事責任是否存在，也決 定了刑事責任的程度。社會危害性是衡量刑事責任的質與量的標準。而在社會危 害性的判斷要素中，同樣要求了判斷行為的客觀危害性以及行為人的主觀罪過和 人身危險性。可見，能夠解釋行為的社會危害性的所有事實都是影響刑事責任質 與量的因素。判斷社會危害性所考量的情況包括了犯罪前、犯罪時、犯罪後的主 客觀情況，作為刑事責任的本質，它是一個內容豐富、結構複雜的綜合體。
綜上所述，社會危害性作為刑事責任的本質，不僅能夠闡釋刑事責任的本質 屬性，而且把握了犯罪與刑事責任的內在聯繫，體現了在中國刑法中有關於犯罪 與刑罰的階級性特徵，與當前的刑事立法和司法實踐相符合。
第四節 刑事責任的根據
第一項 刑事責任根據概述
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在語義解釋上，「根據」指的是把某種事物作為結論的前提或語言行動的基 礎。探究刑事責任的根據就是探尋追究刑事責任的前提基礎。如前所述的，刑 事責任的本質說明的是國家與個人之間為何能夠通過刑事責任建立某種聯繫，
而刑事責任的根據則是將刑事責任的追究現實化，即國家在追究行為人的刑事 責任時應該憑藉什麼條件去實現刑事責任的承擔176。
刑事責任的根據是刑事責任理論的基本內容，對於刑事責任的概念和本質 的不同理解，對於體系結構的不同解釋，也引發了對刑事責任根據的在不同角 度和層次上的解釋，因此形成了各樣的觀點。不過值得注意的是，在德日刑法 中責任理論的發展經歷了古典主義與實證主義相互批判的過程,而現今中國的刑 法理論大多是使用蘇俄刑法的模式,在這樣的理論話語中，對於犯罪的表述,使 用犯罪構成理論成為通說，並且對於現實司法實務運作產生直接的作用和深遠 的影響。因此,中國對於刑事責任根據的學說，相對於德日刑法理論，也同樣具 有自身的理論特色。以下，對各種主要的刑事責任根據學說進行探討。
第二項 刑事責任根據的論說 第一款 罪過說
罪過說是較為早期的理論觀點。該說認為刑事責任的根據在於行為人的主 觀罪過，唯有行為人基於其認識和意志實施犯罪行為，才會產生刑事責任。主 觀罪過作為刑事責任的根據具有立法和司法上的意義。從刑事立法的角度看，
刑法根據罪過的形式規定了故意犯罪和過失犯罪的刑事責任，並且對於不可抗
176 冯军，刑事责任论，頁 52，2017 年 11 月。
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力和意外事件沒有設定刑事責任。從刑罰適用的角度看，國家對於刑事責任的 追究，其根本目的並不在於對犯罪人進行懲罰，而是借助懲罰措施對犯罪人進 行改造。由於犯罪行為體現了行為人的主觀惡意，刑事責任的追究是對行為人 的主觀惡意進行否定，目的是犯罪人已經形成的主觀惡意進行改造。因此，罪 過是行為人與行為的內在聯繫，並貫穿於犯罪與刑罰的始終，是行為人承擔刑 事責任的根據177。罪過說肯定了罪過對刑事責任的存有及程度的影響，這一點 是合理的。不過，主觀的罪過僅僅是犯罪成立的主觀要件，並沒有完整地決定 犯罪的成立。在犯罪構成理論中，犯罪的成立需要具備犯罪的四個要件，罪過 的存在並不是犯罪成立的充分條件。由於犯罪與刑事責任的內在聯繫，犯罪不 成立，也就不會有刑事責任的承擔。因此，罪過作為犯罪的主觀要件，它只能 對應刑事責任的在主觀方面的根據，並沒有對刑事責任的根據進行主客觀相統 一的完整表述。
第二款 犯罪構成說
該說認為，犯罪構成是刑事責任的唯一根據，因為犯罪構成是判斷犯罪成立 與否的標誌，那麼自然也是判斷刑事責任的唯一根據。犯罪構成說由特拉伊寧所 提出，其在 1958 年版《犯罪構成的一般學說》中提出犯罪構成是刑事責任的唯 一根據，爾後逐漸成為主流學說，在相當長時期處於刑事責任根據的通說地位178。 由於刑法理論的繼受關係，在中國刑法學界也普遍贊成這一學說。
犯罪構成是作為主客觀統一的有機整體，根據犯罪構成來追究行為人的刑事
177 余淦才，刑事责任理论试析，法学研究，2 期，頁 18，1987 年。
178 庞冬梅，俄罗斯犯罪构成理论研究，頁 59，2013 年 10 月。
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責任，能夠同時避免主觀歸罪和客觀歸罪。因此，將犯罪構成作為刑事責任的基 礎，在一定程度上能夠有效地認定犯罪、追究責任和適用刑罰。不過，犯罪構成 說的缺陷在於可能會引起概念混亂。刑事責任的依據是要為犯罪人承擔法律後果 提供條件依據，而犯罪構成則是要為犯罪成立提供所需要的條件。如果把犯罪構 成作為刑事責任的唯一根據，就相當於把刑事責任的依據作為定罪的依據，那麼 刑事責任作為獨立的概念就沒有任何存在的意義179。另外，事物的根據必須是現 實、具體的，犯罪構成作為一種抽象的概念，不可能作為刑事責任的根據，刑事 責任的根據必須從現實的、具體的犯罪行為中找尋事實材料180。因此，犯罪構成 說也在接受著刑法學界的重新審視。
第三款 社會危害性說
該說主張社會危害性是刑事責任的根據，即根據犯罪行為的社會危害性的有 無及大小來確定刑事責任。支援該說的學者認為，刑事責任是由犯罪產生的，自 然地追究刑事責任的依據必然存在於犯罪之中，而犯罪的本質屬性是社會危害性，
所以社會危害性作為刑事責任的根據能夠正確反映犯罪與刑事責任之間的本質 聯繫，刑法第十三條以社會危害程度來排除行為人的刑事責任是對這種聯繫的說 明。同時，社會危害性本身具有主客觀因素統一的內在屬性，也決定了刑事責任 根據中主客觀因素的統一，即刑事責任的承擔依據於行為的客觀結果和行為人的 主觀惡性181。
刑事責任是犯罪行為人實施具有社會危害性的行為進行否定性評價，行為的
179 陈宏，论刑事责任原理，复旦大学硕士学位论文，頁 38，2008 年 10 月。
180 高铭暄、马克昌，刑法学，頁 205，2013 年 9 月，5 版。
181 胡学相，论刑事责任根据内部的关系及特征，中国刑事法杂志，6 期，頁 6，1998 年。
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社會危害性在一定程度上反映了刑事責任的本質。然而，刑事責任所依託的應該 是特定的法律事實182，亦即只有具有特定法律意義的客觀事實才會導致刑事責任。
某些事實所固有的一些抽象屬性，並不能作為刑事責任的根據，這是混淆了刑事 責任的本質與刑事責任的根據。另外，社會危害性的確是作為犯罪的本質屬性，
不過它只是表明犯罪的一個核心因素，並不是決定犯罪的所有因素。如前所述，
犯罪的特徵表現出社會危害性、刑事違法性和刑罰當罰性的有機統一，如果行為 的社會危害性這種本質屬性與該行為的刑事違法性和刑罰當罰性無關，該行為就 不會成為犯罪，也不必討論行為的刑事責任了。因此，社會危害性很難說是刑事 責任的根據。
第四款 二元根據說
該說主張刑事責任是基於行為的社會危害性和行為人的人身危險性的結合。
刑事責任在體系地位上是與犯罪、刑罰共同構成「罪—責—刑」的結構體系，因 此討論刑事責任的依據時不僅需要注意刑事責任與犯罪的本質聯繫，也應當把握 刑事責任與刑罰之目的的內在聯繫。對於已然之犯罪行為，刑事責任依據與行為 的社會危害性，體現了犯罪的本質屬性和刑罰的應報目的；對於行為人未然之犯 罪，刑事責任依據於行為人的人身危險性，體現了刑罰的預防目的。相應地，由 於刑事責任存在質與量的區別，所以社會危害性的有無解決刑事責任的質的問題，
而社會危害的嚴重程度以及行為人的人身危險性共同決定刑事責任的量的問題。
結論是，在確定刑事責任的根據上，行為的社會危害性作為主要依據，行為人的 人身危險性作為輔助依據183。
182 高铭暄、马克昌，刑法学，頁 208， 2013 年 9 月，5 版。
183 王晨，刑事责任的一般原理，頁 170-182，1998 年 10 月。
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該說能夠在宏觀的體系地位上把握罪、責、刑三者的有機聯繫，也較為完整 地闡釋了刑事責任的主客觀因素，顧及到刑事責任的質與量的統一，是較為合理 的觀點。不過該說仍舊不能擺脫將抽象屬性本身作為刑事責任的根據而非法律事 實。可以說，即使是在統一的系統的運行中，也必須區分事實、性質與價值等概
該說能夠在宏觀的體系地位上把握罪、責、刑三者的有機聯繫，也較為完整 地闡釋了刑事責任的主客觀因素，顧及到刑事責任的質與量的統一，是較為合理 的觀點。不過該說仍舊不能擺脫將抽象屬性本身作為刑事責任的根據而非法律事 實。可以說，即使是在統一的系統的運行中，也必須區分事實、性質與價值等概