中國大陸犯罪構成理論之研究 - 政大學術集成

全文

(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士學位論文. 政治大中國大陸犯罪構成理論之研究. 立. 學. ‧ 國. A Study On the Theory of Crime Constitution in Mainland China. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 指導教授：李聖傑博士研究生：朱賀堅撰. 中華民國一一〇年一月. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(2) 謝辭光陰荏苒，不覺研究所生涯也已臨近尾聲，在臺灣生活、學習的點點滴滴都還那麼清晰，而轉眼就要離開校園，很快就要開始新的征程。回首在政大的時光，深深地感到收穫良多。在政大法府中，我收穫了知識和友情，但也深感學術研究的艱辛、法學之海的煙波浩渺，愈發發現自己的知識儲備尚有很大不足，也提醒著我學海無涯，需要對世界保持足夠的好奇心、求知欲和探索欲，同時常懷著感恩喜樂的心。. 政治大總是不局限於法科知識，並且會通過意想不到的例子配搭詼諧幽默的口氣來闡述立. 感謝我的導師李聖傑老師。我很享受每次聽李老師講課，博學多識的他講課. ‧ 國. 學. 觀點，讓我大呼驚歎，心裡暗自點贊，手中奮筆疾書，筆記和思考備忘總寫滿，保存下來或獨自思考，或與同學討論，也都獲益匪淺。感謝李老師對學生論文給. ‧. 予的親切指導，從論文選題、謀篇佈局到遣詞造句、格式規範，甚至是標點句式，. y. sit. io. al. er. 己。. Nat. 都給予了學生熱切的鼓勵和精心指導，其對學生認真負責的態度讓學生感激不. iv n C hengchi U 貴的意見和建議，兩位老師不僅從論文的宏觀架構、微觀內容，乃至格式規範、 n. 感謝我的口試委員楊雲驊老師與許恒達老師。感謝他們對我的論文提出了寶. 標點符號，都事無巨細地將問題點呈現，不禁讓我感嘆他們治學之嚴謹。感謝他們讓我意識到此論文所存在的不足，才能讓論文的結構更爲完善、論述更爲嚴謹、格式更爲規範。感謝在學期間所認識的同學朋友。感謝興刑中的小夥伴們，宛吟、華恩、佳康、悅寧、子芸、昀捷、冠彣、律翔、宜峻，感謝他們的陪伴，給了我許多生活上的幫助以及學術上的啓發，享受和他們在一起討論問題、談天説地的時光；感謝亮宇的茉莉花茶和新綸的快樂水，陪我熬過了很多個深夜；感謝秀平姐、亞麗姐、輝鎮兄、亮誠兄對我的關照和愛護，讓我感受到親如家人的感覺；感謝伯安和人傑，他們是我的好同伴。 DOI:10.6814/NCCU202100068.

(3) 摘要. 中國大陸的犯罪構成理論借鑒于蘇聯，又隨著刑法理論研究的深入而不斷發展，從而促成了刑事責任這一不同於罪責階層的評價系統的產生與發展，建構出「罪-責-刑」的刑法體系。與階層犯罪論體系的遞進式犯罪檢驗模式不同，犯罪構成體系強調犯罪的成立必須主客觀四個方面的要件有機統一、同時滿足，在檢驗犯罪時並無剛性的次序，而且允許回溯檢驗。在犯罪的評價系統中，犯罪構成與刑事責任是相互作用、不可分割的系統要素，但刑事責任長久. 政治大行爲的落腳點，表現爲刑事責任是對犯罪行爲及行爲人的否定性評價和追究；立以來在理論和實務中並沒有被準確定位。刑事責任應當作爲犯罪構成評價犯罪. ‧ 國. 學. 也應是懲罰犯罪的起始點，表現為刑事責任是犯罪行為的法律後果，是實施刑罰的前提，由此建構「罪-責-刑」刑法體系。同時，刑事責任通過對犯罪的社. ‧. 會危害性的評價與犯罪構成存在著本質的聯係，刑事責任的根據應當是犯罪的. sit. y. Nat. 社會危害性的完整表達，即犯罪構成和正當化是由，由此能夠解決犯罪構成與. al. n. 關鍵詞：犯罪論體系. er. io. 正當化事由的體系矛盾。. 犯罪構成刑事責任. Ch. i Un. v. 罪責刑關係. engchi. Abstract The crime constitution theory in mainland China is borrowed from the Soviet Union and develops with the deepening of the theory of criminal law. This has contributed to the emergence and development of criminal responsibility, which is different from the system of Guilt (Schuld). Different from the progressive crime test mode of the three-tier criminal system, the crime constitution system emphasizes that. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(4) the establishment of a crime must organically unify the subjective and objective elements and meet them at the same time. There is no rigid order in the test of crime, and it allows retrospective test. In the evaluation system of crime, the constitution of crime and criminal responsibility are interactive and inseparable system elements, but criminal responsibility has not been accurately positioned in theory and practice for a long time. Criminal responsibility should be regarded as the foothold of evaluation of criminal behavior, which shows that criminal responsibility is negative evaluation and investigation of criminal behavior and the actor; it should also be the starting point of punishing crime, which shows that criminal responsibility is the legal consequence of. 政治大. criminal behavior and the premise of penalty, so as to construct the relationship between. 立. crime, criminal responsibility and penalty. At the same time, there is essential. ‧ 國. 學. connection between the criminal responsibility and the crime constitution through the. ‧. evaluation of the social harmfulness of crime. The basis of criminal responsibility should be the complete expression of the social harmfulness of crime, that is, the crime. y. Nat. io. sit. constitution and the justified act are the causes, which can solve the system. n. al. er. contradiction between the crime constitution and the justified act.. Key Words:. Ch. The system of crime. engchi. i Un. Crime constitution. v. Criminal responsibility. The relationship between crime , criminal responsibility and penalty. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(5) 目次. 第一章緒論 .............................................................. 1. 第一節研究背景與目的 ............................................... 1 第一項研究背景 ...................................................... 1 第二項研究目的 ...................................................... 2. 第二節研究方法與框架 ............................................... 2. 政治大第二項研究框架 ...................................................... 立. 第一項研究方法 ...................................................... 2. ‧ 國. 學. 第二章中國犯罪構成理論概述 ......................................... 3. 5. ‧. 第一節犯罪概念與犯罪構成........................................... 5. sit. y. Nat. 第一項犯罪概念 ...................................................... 5. io. n. al. er. 第二項犯罪構成 ...................................................... 6. i Un. v. 第二節「四要件」犯罪構成理論 ...................................... 7. Ch. engchi. 第一項犯罪客體 ...................................................... 8 第二項犯罪客觀方面 .................................................. 9 第三項犯罪主體 ...................................................... 9 第四項犯罪主觀方面 ................................................. 10 第五項犯罪構成體系的特徵 ........................................... 11 第六項犯罪構成檢驗犯罪的優點 ....................................... 14. 第三節社會危害性 ................................................... 17 第一項社會危害性論中的有機統一思維 ................................. 17. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(6) 第二項社會危害性論與刑事立法 ....................................... 18 第四節正當化事由 ...................................................... 19. 第三章犯罪構成論的引入 ............................................. 21. 第一節背景 ......................................................... 21 第一項近代中國刑法的發展 ........................................... 21 第二項新中國刑法的發展 ............................................. 21 第三項階層體系與體系思維的引入 ..................................... 23. 政治大第一項概述.......................................................... 立. 第二節蘇俄犯罪構成理論的引入 ..................................... 25 25. ‧ 國. 學. 第二項犯罪構成的源起 ................................................ 27. ‧. 第三項有機統一論 .................................................... 28. sit. y. Nat. 第四項塔幹采夫的犯罪構成理論 ........................................ 29. io. n. al. er. 第一款概述 ........................................................ 30. i Un. v. 第二款犯罪主體 .................................................... 30. Ch. engchi. 第三款犯罪客體 .................................................... 30 第四款犯罪行為 .................................................... 30 第五項特拉伊寧的犯罪構成理論 ........................................ 33 第一款關於犯罪構成 ................................................ 33 第二款關於犯罪概念與犯罪構成 ...................................... 34 第三款犯罪構成要件要素 ............................................ 34 第四款犯罪構成與刑事責任 .......................................... 36 第六項皮恩科夫斯基的犯罪構成理論 .................................... 38. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(7) 第三節階層犯罪論體系與構成要件理論 .............................. 39 第一項構成要件理論的發展歷程 ....................................... 39 第二項構成要件理論與犯罪構成理論 ................................... 42 第四節犯罪構成理論中系統論哲學思維 .................................... 45. 第四章犯罪構成與刑事責任. ......................................... 49. 第一節蘇俄刑法中的刑事責任觀 ..................................... 49 第一項刑事立法中的刑事責任觀 ....................................... 49. 政治大第三項刑事責任根據的理論發展立 ........................................ 第二項刑法理論中的刑事責任觀 ....................................... 50 51. ‧ 國. 學. 第一款刑事責任的哲學與法律根據 .................................... 51. ‧. 第二款罪過根據 .................................................... 53. sit. y. Nat. 第三款犯罪構成根據 ................................................ 56. io. a. er. 第二節蘇俄影響下的中國刑事責任理論 .............................. 58. n. v 第五章中國刑事責任理論的發展 .................................... l ni 第一節. Ch. engchi U 概述 .......................................................... 62 62. 第二節刑事責任的概念 .............................................. 63 第一項刑事責任的基本含義 ........................................... 63 第二項刑事責任概念的論說 ........................................... 65 第一款法律責任說 .................................................. 65 第二款刑罰處罰說 .................................................. 66 第三款刑事義務說 .................................................. 66 第四款法律後果說 .................................................. 68. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(8) 第五款否定評價說 .................................................. 68 第六款總結與本文觀點 .............................................. 70. 第三節刑事責任的本質 .............................................. 70 第一項刑事責任本質概述 ............................................. 70 第一款刑事責任之地位 .............................................. 70 第二款刑事責任的本質規律受社會危害性制約 .......................... 71 第三款刑事責任本質與刑事立法 ...................................... 72. 政治大第二項關於刑事責任本質的論說 ....................................... 立. 第四款刑事責任本質與犯罪構成 ...................................... 73 74. ‧ 國. 學. 第一款刑事法律關係說 .............................................. 74 第二款國家與個人利益衝突說 ........................................ 75. ‧. 第三款否定性評價與懲罰義務統一說 .................................. 77. sit. y. Nat. io. al. er. 第四款倫理性與社會性統一說 ........................................ 78. v. n. 第五款國家評價與個人負擔說 ........................................ 79. Ch. engchi. i Un. 第六款總結與本文觀點 .............................................. 80. 第四節刑事責任的根據 .............................................. 83 第一項刑事責任根據概述 ............................................. 83 第二項刑事責任根據的論說 ........................................... 84 第一款罪過說 ...................................................... 84 第二款犯罪構成說 .................................................. 85 第三款社會危害性說 ................................................ 86 第四款二元根據說 .................................................. 87. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(9) 第五款哲學與法學根據說 ............................................ 88 第六款刑事歸責體系 ................................................ 89. 第五節刑事責任根據的再認識 ....................................... 91 第一項刑事責任的根據是犯罪構成事實 ................................. 92 第二項犯罪構成事實是客觀事實與法律評價的統一........................ 92 第三項犯罪構成事實是主觀性與客觀性的統一............................ 93 第一款刑事責任根據的客觀要素 ...................................... 93. 政治大第三款主客觀根據的有機統一 ........................................ 立. 第二款刑事責任根據的主觀要素 ...................................... 94 94. ‧ 國. 學. 第四項刑事責任根據與犯罪構成 ..................................... 95 第五項正當化事由作為刑事責任的根據 ............................... 96. ‧. 第六節刑事責任視角下刑法體系之完善 .............................. 98. sit. y. Nat. io. al. er. 第一項構建犯罪論—刑事責任論—刑罰論體系............................ 98. v. n. 第二項犯罪構成與正當化事由的體系地位 ............................... 98. Ch. e. i. i Un. ngch 第六章結論 .................................................... 101 參考文獻 ....................................................... 103. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(10) 第一章緒論. 第一節研究背景與目的近年來，在中國刑法學理論中存在著傳統的「四要件」犯罪構成理論和從德日引進的「三階層」犯罪論體系的體系之爭。所謂「四要件」犯罪構成理論，認為犯罪構成是犯罪成立的唯一標準和依據，犯罪的成立都必須同時具備四個方面的構成要件：「犯罪客體」、「犯罪客觀方面」、「犯罪主體」、「犯罪主觀方面」。這. 政治大構成體系。與此相對，「三階層」犯罪論體系大致是由「構成要件該當性」、「違立. 一理論是從蘇俄刑法學引入而發展起來的，被認為是一種「平面耦合式」的犯罪. ‧ 國. 學. 法性」、「有責性」三個階層所構成的體系，來源於 19 世紀末的德國刑法學，經由日本或者最近被認為是直接從德國引進的犯罪體系論。在階層論者看來，「四. ‧. 要件」體系在對犯罪構成進行檢視時，只是在做要件與要素的簡單彙集，無法像. sit. y. Nat. io. al. er. 階層犯罪論體系一樣多層次、多方面、多階段地對犯罪的認定進行檢驗，沒有形. n. 成一種體系化的整體認知格局，最終在認定犯罪的過程中容易導致出錯。因此，. Ch. engchi. i Un. v. 部分學者提出有必要對傳統的犯罪構成理論進行改造甚至引進德日「三階層」體系進行替代。然而，這些觀點因忽略了犯罪構成理論本身的系統性結構而顯得論證不足，如果僅僅認為傳統理論對犯罪成立的檢視是四個要件的收集羅列的話，就像在階層論中僅僅是構成要件該當即成立犯罪一樣是令人匪夷所思的，這樣的論斷實際上是孤立地站在自身體系的立場所得到的結論。因此，為了掃除以上的理論誤區，尋找兩大體系及逆行對話的契合點，需要對犯罪構成理論本身作系統性的探究，這也就有必要追溯到此理論的起源，即在蘇俄刑法學上尋找理論的根基，明晰理論的發展脈絡。. 1. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(11) 另外，在中俄的刑法學中，刑事責任在刑法上具有獨立的理論地位，犯罪構成理論與以刑事責任根據為基本內容的刑事責任論是相互聯繫，形成以犯罪構成為核心的「罪責刑」的刑事一體化研究，這就造成了犯罪構成理論與階層犯罪論體系對於「責任」的理解存在差異，在階層論體系中，對於行為人的責任探討是在犯罪構成的框架之內的「有責性」階層進行的，有必要對這種差異及背後的原因進行探究。研究刑事責任的目的在於更清晰地明確其理論地位，進而有助於對犯罪構成理論進行更深入的理解，因為在中國和蘇俄的刑法學中，辯證的、系統的、有機統一的認識論思維主導着刑法學理論的研究。在這種思維影響下進行刑. 政治大法學的理論的研究，不管是犯罪構成理論內部的論證，犯罪構成與刑事責任的關立. ‧ 國. 學. 係論證，都必須是相互聯繫、相互矛盾運動的存在，孤立地研究其中一方無助於理解其中的任何各方。在中國刑事責任研究是一個重要的議題，但是理論現狀和. ‧. 既有的觀點卻顯得過於籠統，需要對刑事責任的概念、本質及根據進行重新的梳. y. Nat. er. io. sit. 理認識，完善刑事責任本身的理論定位，最終以刑事責任的視角回顧對犯罪構成理論的認識和刑法體系的完善。. n. al. Ch. engchi. i Un. v. 第二節研究方法與框架本文的研究方法：一、文獻整理研究。本文通過查閱與整理相關的文獻材料，對中俄犯罪構成理論的發展脈絡、階層犯罪論體系的發展歷程以及兩大犯罪論體系下的所形成刑事責任論進行分析探究。同時，在傳統的犯罪構成理論的基礎上，探討刑事責任論在中國的討論開展情況。二、比較分析。本文通過將中俄的犯罪構成理論與德日的階層犯罪理論，以. 2. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(12) 及在犯罪論框架選擇下的不同之責任論進行比較研究，試圖深化對犯罪構成理論的理解，掃除對傳統理論的認識誤區，尋找不同體系之間的對話契機。本文的研究框架：第一章為緒論，闡明本文的研究背景和目的，介紹本文的研究方法以及研究框架，清晰本文的問題意識、研究方向以及可供解決之方案。第二章探討中國傳統的犯罪構成理論，以中國刑事立法上對犯罪概念的實質定義出發，宏觀地介紹犯罪構成的概念與本質，再具體探討中國「四要件」犯罪構成理論的基本內容與認定犯罪的運作模式。通過對犯罪的概念與特徵、犯罪構. 政治大成理論的宏觀與微觀的操作，引出犯罪的本質屬性——社會危害性以及社會危害立. ‧ 國. 學. 性論在刑事立法和刑法理論中的重要地位。社會危害性是犯罪的本質特徵，犯罪構成是評價社會危害性的標準，即行為符合犯罪構成就表現出行為具有社會危害. ‧. 性，而在犯罪構成之外，正當化事由實際上具有排除行為社會危害性的功能，也. y. Nat. er. io. sit. 扮演者能夠否定犯罪成立的角色。在此對於正當化事由的體系地位進行簡述。第三章介紹犯罪論體系在中國的發展。自清末修法後，近代的刑法體例和理. al. n. iv n C 論開始輸入中國，並影響著近現代中國的刑法學發展，在此後的歷史發展與政權 hengchi U 更換中，對於刑法體系的選擇也發生了更換，其中主要是大陸法系的階層體系以及蘇俄的犯罪構成理論，兩者在歷史進程中都對中國的刑法學產生了足夠的影響力。本章主要對俄帝國末期以及蘇聯時期的犯罪構成理論進行梳理，同時把握德國階層論體系的主體發展脈絡，並對二者作譜系性的比較分析。第四章論述犯罪構成與刑事責任理論。本章主要介紹蘇俄刑法中刑事責任理論的產生、確立與發展的過程，以及在蘇俄影響下的中國刑事責任理論的形成與發展。在早期蘇聯刑事立法中並沒有提及刑事責任，該術語是在刑事訴訟領域被. 3. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(13) 使用，後來逐漸被納入到立法當中來。在理論發展中，刑事責任的概念也逐漸與刑罰想分離，獲得了獨立的理論研究地位與價值。刑事責任的根據是刑事責任理論研究的起點與重點，關於刑事責任的根據存在著「罪過論」與「犯罪構成論」的爭論，主流的觀點認爲「犯罪構成是刑事責任的根據」，並最終以立法的形式確定下來。之後，對該命題的認識產生了諸多分歧，但也只是對犯罪構成作不同面相的解釋，并沒有超越犯罪構成的框架。另一方面，中國在重啓刑事立法與刑事理論研究后，完全承襲了蘇俄的刑法理論，在刑事責任的理論上也遵循著蘇俄的研究路徑，只不過是進行著回溯式的研究實踐，最終的結論也與蘇俄刑事責任. 政治大理論殊途同歸。部分學者在深入研究大陸法系刑法理論后，希望藉著引進德日階立. ‧ 國. 學. 層犯罪論體系來取代傳統的犯罪構成理論與刑事責任理論，筆者對此不以爲然。本文的主旨仍然是在犯罪構成理論下對刑事責任進行研究，以期對傳統體系進行. ‧. 完善。. y. Nat. er. io. sit. 第五章是進而探討刑事責任理論在中國的發展。基於前文對兩大體系的介紹說明後，立足于中國傳統的犯罪構成理論而對刑事責任理論進行探討。學者對於. al. n. iv n C 刑事責任理論也有很多的觀點論述，不過都是流於形式化，無法賦予刑事責任實 hengchi U 質的內容以完整其內部的自我論證，也沒有以系統化的思維將犯罪構成與刑事責任作為聯結，進而動搖了刑事責任獨立的理論地位。本文試圖在刑事責任的概念、本質與根據等方面對刑事責任進行論述，通過整理分析評述相關學者的觀點，進而提出筆者自己的觀點，以求重新認識刑事責任，並啟動刑事責任與犯罪構成和正當化事由的聯動性，以期能夠借助刑事責任理論來解決體系矛盾。. 4. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(14) 第二章中國犯罪構成理論概述. 第一節犯罪概念與犯罪構成. 第一項犯罪概念關於犯罪概念，中國現行的刑法典第十三條對於犯罪進行了實質性的定義：「一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國. 政治大有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵立. ‧ 國. 學. 犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大. ‧. 的，不認為是犯罪。」. y. Nat. er. io. sit. 據此，傳統派學者1認為所謂的犯罪行為可以描述為以下三個基本特徵：第一、「犯罪是危害社會的行為，具有一定的社會危害性；第二、犯罪是觸犯刑法. al. n. iv n C 的行為，具有刑事違法性；第三、犯罪是應當受到處罰的行為，具有刑罰當罰性。 hengchi U 2. 」也就是說，通說認為犯罪在本質上是一種危害社會的行為3，在形式上是觸犯 4. 5. 刑事法律的行為，而任何的違法行為，都要承擔相應的法律後果，亦即由於犯罪行為的危害性和違法性，使得行為人需要承擔相應的刑事責任，最終依此作出相應的懲罰。由此可見，通說認為，社會主義的刑法學採用的是形式與實質相統. 1. 傳統派學者採用來自蘇維埃刑法學的「四要件犯罪構成理論」，代表人物為高銘暄教授和馬克昌教授。 2 高铭暄、马克昌，刑法学，頁 44-46，2013 年 9 月，5 版。 3 马克昌，犯罪通论，頁 20， 2005 年 7 月，3 版。 4 马克昌，同前注，頁 55。 5 高铭暄、马克昌，同注 2，頁 46。. 5. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(15) 一的犯罪概念6。. 第二項犯罪構成關於犯罪構成，傳統派學者認為，犯罪構成是成立犯罪的具體標準和規格，是一系列主客觀要件的有機統一。犯罪行為可以表現為各樣的事實特徵，但是並非所有的事實特徵都符合犯罪構成。那些決定行為的社會危害性的事實特徵，才是構成犯罪的要件7。可以看出，傳統觀點認為，犯罪構成是犯罪成立的唯一標準和依據，也是刑. 政治大事責任產生和成立的唯一根據，而且犯罪構成和犯罪概念在本質上是有相同之處立. ‧ 國. 學. 的，兩者都以社會危害性為核心。不過社會危害性並非是犯罪構成要件之一，它只是對構成犯罪的行為的本質描述。具體的犯罪構成要件，即任何一種犯罪的成. ‧. 立都必須具備四個方面的構成要件：「犯罪客體」、「犯罪客觀方面」、「犯罪主體」、. y. Nat. er. io. sit. 「犯罪主觀方面」。四個要件被認為是一種「一存俱存，一損俱損」的「有機統一」的共存關係，「有機統一」就意味著必須「同時存在」8。也就是說，四要件. al. n. iv n C 是互為前提的一種關係，在檢驗犯罪是否成立的過程中，必須要求四個要件同時 hengchi U. 存在，犯罪的成立就是四個要件的全部具備。所以基於四個要件的特殊的相互關係，在四要件內部並不存在一種明確的檢驗順序，與「三階層」犯罪論體系有著本質的不同。「三階層」犯罪論體系是以「違法」與「有責」兩個概念為中心對犯罪論體系進行構建的，而傳統的四要件犯罪構成理論則以「客觀」與「主觀」兩個概念為中心構建犯罪論體系，即「客體「和「客觀方面」作為「客觀」的一. 6 7 8. 马克昌，犯罪通论，頁 20， 2005 年 7 月，3 版。马克昌，同前注，頁 49。陈兴良，刑法的知识转型，頁 250，2017 年 11 月。. 6. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(16) 面，而「主體」和「主觀方面」作為「主觀」的一面。因此，犯罪構成應當要求同時存在這樣的客觀面和主觀面，也就是犯罪的成立需要遵循「主客觀相統一」的原則，這是四要件犯罪構成理論的重要特徵。在這樣的一個犯罪構成理論中，違法指的是行為完全該當於犯罪構成的行為樣態，是犯罪行為人客觀面和主觀面的統一，違法行為是具有社會危害性的行為，並不存在一個獨立的、客觀的違法概念9。而刑事責任指的是犯罪行爲人因實施犯罪行為而產生的懲罰或否定性評價後果的負擔10。其實質上是一種刑事法上的結果或者稱為刑事法律處分。按照這樣對於刑事責任的理解，可以看出四要件犯罪. 政治大構成理論中的刑事責任與三階層犯罪論體系中的「有責性」是不同的概念，前者立. ‧ 國. 學. 是一種法律後果，後者則是以「非難可能性」為內容來考察犯罪成立的一個側面。因此，在傳統犯罪構成理論中，責任的概念已然不存有「非難可能性」的核心內. ‧. 涵，而表示為當行為人的行為符合犯罪構成要件而成立犯罪時，行為人就應當承. y. Nat. er. io. sit. 當相應的刑事責任。總而言之，四要件犯罪構成理論中並不區分違法和責任，而是圍繞社會危害性這個犯罪的本質特徵，以客觀面和主觀面的犯罪事實為材料，. al. n. iv n C 從而認定犯罪，進而通過犯罪構成來認定刑事責任的有無及程度。 hengchi U 第二節「四要件」犯罪構成體系. 根據「四要件」犯罪構成理論，犯罪成立必須具備四個方面的犯罪構成要件，即犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。犯罪客體，是指「刑法. 9 10. 张明楷，犯罪构成体系与构成要件要素，頁 25～26，2010 年 6 月。高铭暄、马克昌，刑法学，頁 200，2013 年 9 月，5 版。. 7. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(17) 所保護而爲犯罪所侵犯的社會關係」11，這樣的概念描述可以分為兩個層面來探討，一是受保護的社會關係必須是刑法所調整的社會關係，體現了刑法的謙抑性；二是對象社會關係是受到侵害的，體現了犯罪的社會危害性，而且受侵害的社會關係和社會危害性是成正相關關係的。比如刑法 264 條盜竊罪，其侵犯的客體是公私財物的所有權。這是對社會關係的定位來區分此罪與彼罪，同時也表現出社會危害性的程度大小。例如刑法 263 條搶劫罪，其侵犯的客體除了財物的所有權，還有生命權、身體權等，所以社會危害性更大，法定刑更高。犯罪客觀方面，是指「犯罪活動的客觀外在表現，包括危害行爲、危害結果以及危害行爲與危害結. 政治大果之間的因果關係。有些罪的犯罪構成還要求發生在特定的時間、地點或者使用立. ‧ 國. 學. 特定的方法」12。犯罪主體，是指「達到法定刑事責任年齡、具有刑事責任能力、實施危害行爲的自然人。有的犯罪構成還要求特殊主體，即具備某種職務或者身. ‧. 份的人13。少數犯罪，根據法律的特別規定，承認法人為犯罪主體，稱爲單位犯. y. Nat. 罪構成還要有特定的犯罪目的或動機」15。. n. al. Ch. engchi. er. io. sit. 罪」14。犯罪主觀方面，是指「行爲人有罪過，包括故意和過失。有些犯罪的犯. i Un. v. 第一項犯罪客體犯罪客體是刑法所保護的、為犯罪行為所侵害的社會關係，作為犯罪構成要件要素的客體，可以分為一般客體、同類客體以及直接客體三種。一般客體是中. 11. 高铭暄、马克昌，刑法学，頁 52，2013 年 9 月，5 版。比如中國刑法 236 條強姦罪，規定了“以暴力、脅迫或者其他手段”。 13 比如中國刑法 271 條職務侵佔罪，規定了“公司、企業或者其他單位的人員”。 14 中國刑法第 150 條規定，“單位犯本節第一百四十條至第一百四十八條規定之罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該條的規定處罰。” 15 比如中國刑法 239 條綁架罪，規定了“以勒索財物為目的”。 12. 8. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(18) 國刑法保護的整體社會關係。從一般客體中，可以找到全部犯罪的共通本質，說明懲治犯罪的社會與政治意義。犯罪的同類客體是受中國刑法保護的社會關係的特定部分或領域。中國刑法正是基於犯罪的同類客體，將社會上的各種犯罪進行分類，針對國家安全的犯罪、對公共安全的犯罪、破壞社會主義市場經濟秩序的犯罪、侵害公民的人身和民主權利的犯罪等十類。在台灣，刑法分則中具體的犯罪保護法利益是什麼，仍需要相當的解釋。但是在中國，刑法分則已經明確規定了規範所需要保護的法益16。犯罪的直接客體則是刑法保護的社會關係的具體部分。例如，殺人罪的直接客體是個人生命的權利，強姦罪侵害的是婦女的性自由權利。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 第二項犯罪客觀方面. ‧. 犯罪構成的客觀面是指犯罪行為的客觀外在表現。說明犯罪的客觀側面的實. y. Nat. n. al. er. io. 等。. sit. 際特徵有危害行為、危害結果、行為和結果之間的因果關係、犯罪的時間、場所. Ch. engchi. i Un. v. 第三項犯罪主體主體是指實施危害社會的行爲並依法負刑事責任的自然人和單位。根據中國刑法的規定，犯罪主體必須具備以下三個條件。1、犯罪主體不僅僅是自然人，單位也就是法人等團體也能成爲犯罪主體。中國刑法第三十條規定「公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任」。2、自然人的犯罪主體必須是達到刑事責任年齡的人。根據中國的刑. 16. 高铭暄、马克昌，刑法学，頁 56，2013 年 9 月，5 版。. 9. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(19) 事責任年齡規定，未滿 14 周歲者，對社會實施任何行為都不承擔刑事責任，此爲完全無刑事責任年齡。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，如果犯了故意殺人等八種犯罪行為，必須承擔刑事責任，此爲相對刑事責任年齡。對未滿 18 周歲的犯罪人進行處罰時，應當從輕或減輕處罰。值得注意的是，在新進通過的「刑法修正案（十一）」中，對相對刑事責任責任年齡進行了補充，規定「已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節惡劣，經最高人民檢察院核准追訴的，應當負刑事責任」。3、犯罪主體必須是具有刑事責任能力的人。中國刑法規定，精神病患者. 政治大不能判斷自己的行為，或者不能抑制自己的行為，因此導致危害結果的，不承擔立. ‧ 國. 學. 刑事責任。但是，對於其家屬或監護義務人，應該嚴格命令其從事監護及治療，在被認為有必要時，政府可以強制給予治療。而間歇性精神病者在精神正常時所. ‧. 犯的罪行，必須承擔刑事責任。刑法還規定，醉酒者的犯罪必須承擔刑事責任。. y. Nat. n. er. io. al. 第四項犯罪主觀方面. sit. 此外，聾啞人或盲人犯罪可以減輕或免除處罰。. Ch. engchi. i Un. v. 犯罪的主觀面是指犯罪主體對自己造成的危害社會的行為所引起的危害結果所持有的心理態度。這包括故意、過失及犯罪的目的、動機。所謂犯罪故意，是指行為人在明確認識到自己的行為會對社會造成危害的同時，仍希望或放任其結果發生的心理狀態。犯罪故意分為直接故意和間接故意。犯罪過失是指行為者雖然必須預見自己行為可能造成的社會危害的結果，但由於疏忽大意而無法預見或已預見而輕信能夠避免的心理態度。因此，犯罪過失分為疏忽大意導致的過失（沒有認識的過失）和由於過於自信導致的過失（有認識的過失）。犯罪目的是. 10. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(20) 指行為人希望通過犯罪行為的實施來達到的結果。犯罪目的只存在於直接故意犯罪中，明確犯罪目的在認定犯罪性質時具有重要意義。犯罪動機是指將行為者推向犯罪實行行為的內心起因。犯罪動機反映了行為人的主觀惡意程度，對刑事審判實務中正確量刑有一定的意義。以上四個犯罪構成要件是有機統一、不可分割的統一體。任何犯罪的成立都必須具備以上四個共同條件。比如，中國刑法第二百三十二條規定了故意殺人罪，根據中國的犯罪構成理論，構成該罪必須具備以下條件：1、行為人侵犯他人的生命權（客體）；2、行為人實施了非法剝奪他人生命的行為（客觀面）；3、行為. 政治大人具有刑事責任能力，且達到了責任年齡（主體）；4、行為人具有非法剝奪他人立. ‧ 國. 學. 生命的故意，希望或放任死亡結果的發生（主觀面）。這些構成要件是有機統一的整體，缺一不可。. ‧ y. Nat. er. io. sit. 第五項犯罪構成體系的特徵. 犯罪構成體系強調犯罪客體的指導性作用。階層犯罪論體系以法益為中心進. al. n. iv n C 行犯罪檢視，而犯罪客體則是犯罪構成體系的中心 h e n g c h i 。U作為犯罪本質的社會危害性，是通過行為對社會關係——客體的侵犯而表現出來的17。犯罪客體藉著「社會危害性」這一統率性概念，對犯罪構成的其它要件進行指導和滲透。一方面，它是犯罪客觀要件的基礎。犯罪客觀要件是行為侵害刑法所保護的社會關係的客觀外在事實特徵之總和。它不僅是一種事實特徵，還表現出對「社會危害性」的價值評價。而對社會危害性的評價取決於危害結果，因為危害結果是社會危害性的具體表現形式，社會危害性則是對危害結果的抽象和概括18。危害結果的危害性則 17 18. 高铭暄、马克昌，刑法学，頁 41，2013 年 9 月，5 版。王仲兴、杨鸿，刑法学，頁 43，2014 年 2 月，4 版。. 11. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(21) 取決於犯罪客體，因為危害結果是“對於犯罪直接客體所造成的損害或損害的危險狀態”19。因此，犯罪客體構成了客觀之「社會危害性」判斷的根據。另一方面，犯罪客體也是犯罪主觀要件的核心內容。主觀的罪過，無論故意還是過失，都須以危害結果作爲心理對象。也即是説，主觀罪過不僅包括對結果事實的心理態度，還包括對結果社會危害性的心理態度。由於犯罪客體所發揮的指導作用，使得主、客觀要件並非為純粹的事實判斷，還包含了「社會危害性」的價值評價。犯罪構成體系強調內部要件之間的相互依存、相互制約，構成有機統一整體。通說認為，「犯罪客體、客觀方面、犯罪主體、主觀方面，都是由各個要素組成. 政治大的系統，各個層次之間以及各個層次的諸要素之間存在著雙向的相互關係」。立 20. ‧ 國. 學. 也即是説，不僅客體與其他要件存在雙向的相互結構，其他要件與要件之間也存在相互結構。首先，客觀要件必須依據客體來進行解釋；客觀行為是否侵犯某種. ‧. 客體，需要聯係行爲人的主觀方面，實現主觀對客觀要件的制約；主觀要件必須. y. Nat. er. io. sit. 以危害行為及結果為內容，實現客觀要件對主觀要件的制約；主體則是犯罪行爲的起點，以主、客觀要件為中介，最終指向犯罪客體。其次，主體內部的責任狀. al. n. iv n C 態要素不能抽象地進行判斷，而必須具體分析行為人對特定危害行為的認知和意 hengchi U 志，如搶劫罪的責任能力不等於盜竊罪的責任能力21，這體現了客體及客觀要件對主體的制約; 如果行為人欠缺責任能力，則規範無法承認其主觀心態，便無法確定行為將侵犯何種客體，符合何罪的客觀要件，這體現了主體對客體及客觀要件的制約。再次，行爲人欠缺責任能力，也就無所謂行爲人主觀對客觀要件的認識與意志，這體現了主體對主觀要件的制約; 不過需要説明的是，責任能力不是 19. 王仲兴、杨鸿，刑法学，頁 72，2014 年 2 月，4 版。何秉松，犯罪构成系统论，頁 205，1995 年 5 月。 21 中國刑法第十七條規定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯搶劫罪的應當付刑事責任，而對於盜竊罪并沒有這樣的規定。 20. 12. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(22) 抽象的，必須連結於具體的行爲來進行判斷，而對具體行爲的認識和評價則又受到主觀罪過心態的影響，故主觀要件同樣會影響責任能力的認定。犯罪構成體系檢驗犯罪的順序非固定。儘管通說認爲使用犯罪構成檢驗犯罪時遵循一定的次序，但這只是對犯罪構成體系運行敘述安排，對犯罪檢驗只有參考意義，並不能統一檢驗次序。因為既然承認各要件的相互依存和相互制約，那麽對它們的檢驗就不可能有必然的先後順序。如中國刑法規定犯罪預備是「爲了犯罪，準備工具，創造條件」，因此在討論犯罪預備形態時，犯罪檢驗常常從主觀要件，也即行爲的主觀狀態開始;中國刑法規定共同犯罪是「二人以上共同故. 政治大意犯罪」，因此在檢驗共同犯罪時，多從主體要件入手;在判斷正當防衛時，則是立. ‧ 國. 學. 先從客觀(防衛起因、時機、物件)，再到主觀(防衛意圖)，再到客觀(防衛限度) 的檢驗順序。總之，犯罪構成體系並無確定的檢驗順序，法官可根據規範和案件. ‧. 的特點進行靈活安排。. y. Nat. er. io. sit. 犯罪構成體系在犯罪檢驗進程中允許回溯檢驗。階層論犯罪論體系在檢驗犯罪時遵循「構成要件-違法性-罪責」層層遞進的單向路徑，只有前階層成立才得. al. n. iv n C 以進入後階層的檢驗，一旦進入後階層則禁止檢驗進程回溯。而犯罪構成體系則 hengchi U. 允許要件要素間往返檢驗，反復斟酌，以得到對犯罪的完整評價22。通說一般提倡先檢驗客觀要件而後主觀要件，同時強調「查明客觀要件和查明主觀要件是緊密結合的，罪名不同的犯罪，客觀表現可能一樣或者相近，要確定行為的性質，須首先根據案件情況查明其主觀罪過的內容符合哪種罪的主觀要件」23。這說明，在判斷某些罪名客觀要件時，可能須同時聯繫主觀要件，這本身就是“客觀→主觀→客觀”的反復檢驗過程。 22 23. 庄劲，递进的犯罪构成体系:不可能之任务，法律科学，5 期，頁 75，2015 年高铭暄、马克昌，刑法学，頁 105，2013 年 9 月，5 版。. 13. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(23) 第六項犯罪構成體系檢驗犯罪的優點第一，犯罪構成體系有利於犯罪檢驗的經濟性。階層犯罪論體系也強調在嚴密的邏輯順序檢驗下能夠提高犯罪檢驗的效率，如果構成要件無法得到滿足，則無須再考慮行爲的違法性和罪責；如果存在阻卻違法事由，則可以停止尋找排除罪責的工作24。而實際上，階層體系堅持犯罪檢驗的剛性次序，即便明顯存在後面階層的阻卻犯罪要素，但仍須先檢驗前面的階層。如雖明知行為人實施正當防衛，但根據階層體系，還須先理清行為的客觀樣態，這顯然不必要。又如，無責. 政治大任能力的精神病人為犯罪行爲，根據階層論的思路，首先需判斷精神病人符合何立. ‧ 國. 學. 罪的構成要件，進而判斷是否有阻卻違法事由，最後才能檢驗其刑事責任能力。但根據要件間的相互關係，缺乏主體的責任能力，便難以查明其主觀狀態，便無. ‧. 法確定行爲人到底符合何罪的客觀要件。這樣，一個明顯無罪的案件，卻需耗時. y. Nat. er. io. sit. 費力地進行構成要件的判斷，這並不符合犯罪檢驗的經濟性。另外，在階層體系中，不同的階層中存在相同的要素檢驗，特別是目的理論發展以來，故意一方面. al. n. iv n C 作爲主觀構成要件要素在構成要件階層進行判斷，另一方面則作爲罪責要素在罪 hengchi U 責階層進行判斷。因此，階層犯罪論體系也存在著體系僵化、重複評價等問題。相反，犯罪構成體系允許靈活安排要件檢驗次序，當出現排除犯罪的因素時，如正當防衛或缺乏責任能力，可策略性地忽略其他要件要素的檢驗，徑直作出無罪的結論，使定罪更具效率。第二，犯罪構成體系並非傳統意義上的平面性循環重複，而是基於認識論上的螺旋上升式的發展，更符合對事物認識的規律。在檢驗各犯構成要件時，我們. 24. 王仲兴、杨鸿，刑法学，頁 31，2014 年 2 月，4 版。. 14. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(24) 對各要件要素的認識不可能一蹴而就，而是需要在基礎的認識上，通過各要件間的聯繫，反復地進行檢驗、確認和修正，直到各個要件「塵埃落定」25。這樣的解釋學上的循環論證在具體的犯罪檢驗中得到體現。如中國刑法規定挪用公款罪是「國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動」，在認定此罪時需要遵循主客觀統一的原則，對主客觀要件進行往返檢驗。首先，在客觀上是否存在利用公務之便挪用財物的行為。其次在主觀上，檢驗行為人是否存有非法佔有目的，以此排除成立貪污罪。因為行為人挪用公物，也符合貪污罪的客觀要件，只有檢驗了主觀要件、. 政治大排除了貪污罪的成立，才可能進一步檢驗挪用公款罪的定罪情節。再回到客觀要立. ‧ 國. 學. 件，判斷行為符合挪用公款罪的何種定罪情節(用於非法活動、營利還是其他用途)。最後回到主觀，檢驗對各情節是否有相應的故意。以此方式主、客觀要件. ‧. 各有兩次檢視，但這種迴圈檢視並非原地踏步，第二次檢視顯然比第一次更具體，. y. Nat. er. io. sit. 是對第一次檢視的深化。. 第三，犯罪構成體系的思路反映了犯罪檢驗的綜合性。犯罪構成體系是使用. al. n. iv n C 「聯繫的、發展的眼光看問題」，對於犯罪構成要件作綜合的、整體的判斷，以 hengchi U. 全面把握行為的性質。對於一個犯罪行為的檢視不可能單純地從客觀到主觀的單執行緒操作，否則可能會得出僵化的結果。如司機以允許的時速撞死違法過馬路的路人，原則上缺乏行為的不法，若司機早就察覺到該路人並能夠安全避讓，司機的行為便具有殺人罪的違法性26。在這樣的案例中若嚴格依照「先客觀後主觀」的思路，首先會檢驗客觀要件，那麽可能會得出這樣的結論：由於司機的行為在外觀上符合規範，故結果源于駕駛行為允許的風險，由於行為缺乏禁止的風險， 25 26. 庄劲，递进的犯罪构成体系:不可能之任务，法律科学，5 期，頁 76，2015 年轉引自陈兴良，教义刑法学，頁 320，2010 年 6 月，3 版。. 15. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(25) 客觀要件不滿足，犯罪檢驗結束。但這顯然是不合理的，不能孤立地而應當以聯係的、發展的觀點評價客觀行為，應同時從主、客觀入手作綜合的評價。行為人在主觀上明知保持原有駕駛狀態會造成行人死亡之危害結果，其駕駛行為即具有禁止的風險，應成立故意殺人罪。總之，在檢驗犯罪時應當作主、客觀要件的綜合判斷，在這方面犯罪構成體系能夠發揮其優勢。第四，犯罪構成體系強調客體的指導作用，有利於保證犯罪構成的規範目的性思考。犯罪構成要件的判斷與解釋，應當符合犯罪構成整體目的之判斷。如中國刑法 205 條規定虛開用於騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪，但條文中並沒有規. 政治大定本罪的目的，若僅從形式來理解該罪的犯罪構成要件，會誤以為只要有虛開可立. ‧ 國. 學. 以抵扣稅款的發票的行為，即構成本罪。這樣，即使行為人單純為逃稅而虛開發票，也可構成本罪，這顯然是不合理的。若從本罪的客體來解釋主觀要件，本罪. ‧. 保護客體為國家的抵扣稅款制度，因此該條文中「用於騙取或抵扣」應指主觀上. y. Nat. er. io. sit. 具有騙取和抵扣稅款的故意，否則不能構成該罪。以客體的解釋指導作用，實現了犯罪構成的規範目的。階層體系強調事實判斷與價值判斷、形式判斷與實質判. al. n. iv n C ，規範目的之檢驗與構成要件事實之判斷相分離，易造成對構成要件 hengchi U. 斷的區分. 27. 解釋與刑法目的脫離。如果能夠「加入刑法保護法益的功能，則可以提供一個符 28. 合規範存在思考的選取標準」，如台灣刑法 297 條之「圖利以詐術使人出國罪」，若以法益體系之思考對該法條進行解釋，那麽也能夠表現該條的規範目的在於保護人身自由之法益29。犯罪構成理論中客體與規範目的的關係值得階層體系藉鑒。. 27 28 29. 陈兴良，教义刑法学，頁 141，2010 年 6 月，3 版。李聖傑，刑法體系的基本概念，載：台灣法制導論，頁 202，2018 年 7 月，4 版。李聖傑，同前注，頁 202。. 16. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(26) 第三節社會危害性. 第一項社會危害性論中的有機統一的思維傳統的「四要件犯罪構成理論」與「三階層犯罪理論」有一個本質的差異點就是所謂的社會危害性理論。以傳統派學者的觀點來看，社會危害性是犯罪的本質特徵，所以社會危害性在犯罪構成理論中具有相當重要的意義。首先，犯罪構成是以社會危害性為基礎的，四個構成要件的充足即符合犯罪構成，同時也表現出行為具有社會危害性的本質屬性，這是現象與本質、形式與內容、特殊與普. 政治大遍的關係。其次，排除犯罪事由，是體現社會危害性的另一個側面。如果行為屬立. ‧ 國. 學. 於正當防衛和緊急避難的性質，那麼就不能成立犯罪，因為行為缺少社會危害性。與此相對的，防衛過當和避難過當則能夠成立犯罪，因為行為存有社會危害性。. ‧. 在此，不能將犯罪構成與社會危害性簡單地理解成「犯罪構成=社會危害性」。事. y. Nat. er. io. sit. 物的各個組成要素以及要素與要素之間的結構關係，共同作為事物本質的外在屬性和表面特徵，而由於事物本質中存有的自我矛盾，本質有時會以假像的形式表. al. n. iv n C 現於外，而這種假像實則為事物本質的反面 h e n g c 。如果我們沒有把握充足的要素現 hi U 30. 象31，抓住事物的本質特徵32，理解要素現象與本質特徵的關係33，那麼我們就不能認識事物。因此，過多的批判認為，四要件犯罪構成理論會造成符合犯罪構成而成立犯罪，又因正當行為而否定犯罪的成立的犯罪檢驗自我矛盾困境34，實際. 30. 马克思、恩格斯，马恩全集第 25 卷，頁 920，人民出版社，2006 年。在犯罪論中，犯罪構成與排除社會危害性行為是社會危害性的正反側面。 32 在犯罪論中，需要以社會危害性的本質特徵去辨識犯罪。關於犯罪的本質特徵的論述，也是四要件對階層理論的批判，認為其在犯罪檢驗時忽略了，或者以特拉伊寧的話說，「不敢承認」犯罪的本質論述，成為了機械式的犯罪檢驗工具。 33 現象與本質是矛盾統一的，而現象內部各要素以及本質自身也是矛盾統一的。 34 周光权，犯罪构成要件理论的争论及其长远影响，政治与法律，3 期，頁 17-34，2017 年。 31. 17. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(27) 上並沒有考量「四要件犯罪構成理論」背後的辯證統一思維。由此也能夠認為，兩種犯罪理論的分歧，實則是哲學基礎和認識論的分歧，因此有的學者要承繼德日刑法學體系，就要全盤拋棄過往的認識，實現知識論的轉型35。. 第二項社會危害性論與刑事立法「四要件犯罪構成理論」背後的辯證統一思維在中國的刑事立法上也有所體現。中國 1979 年公佈的刑法典第十條規定與現行刑法第十三條的行文結構是相同的，都是從犯罪的本質和形式來對犯罪進行定義。其中，以「危害社會的行為」. 政治大來說明犯罪的本質特徵——「社會危害性」；「以依照法律」來說明犯罪的形式特立. ‧ 國. 學. 徵——「刑事違法性」；以「應當受到處罰」來說明犯罪的法律後果——「刑罰當罰性」。這樣的犯罪概念描述，通過「社會危害性」和「刑事違法性」的統一，. Nat. y. ‧. 實現了犯罪其本質特徵和形式特徵的統一。. er. io. sit. 此外，中國現行刑法典與 1979 年刑法典的重大區別是，明文規定了「罪刑法定原則」36以替代法律的「類推適用」37。實際上，類推適用條款的判斷. al. n. iv n C 標準就是行為是否有「社會危害性」「社會危害性」 h，這樣的類推適用會使得 engchi U 的本質特徵超越刑法的具體條文，也就是其「刑事違法性」的形式特徵，而作為判斷犯罪的唯一依據。這是割裂了犯罪的本質特徵和形式特徵的統一，拋開了形式來論本質，結果只會落入虛無主義的陷阱38，「罪刑法定主義」. 35. 陈兴良，犯罪论体系的去苏俄化，政法论坛，4 期，頁 3-17，2012 年 7 月。現行刑法第三條法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。 37 1979 年刑法第七十九條本法分則沒有明文規定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應當報請最高人民法院核准。 38 「類推適用」契合了在 80 年代當時開展「嚴打」犯罪分子的行動，可以稱之爲法律界的「大躍進」，通過剛建立起來的成文法典而對其進行信用透支。在「嚴打」時期片面強調打擊犯罪而忽視人權保障，片面強調「從快從嚴」處理以及司法活動的政治化。 36. 18. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(28) 的明定實際上是限定了「社會危害性」的內涵，維持犯罪概念的統一。另外，「罪刑法定主義」也明確了「刑事違法性」的內涵，必須是「法律明文規定的犯罪行為」，亦即犯罪行為的外在特徵需要通過法律的規定來進行特定化，以此區分罪與非罪、此罪與彼罪的界限。因此，「刑事違法性」是相對於判斷犯罪構成來說的。犯罪構成之存在，為犯罪行為人的刑事責任提供依據，是負擔法律後果的前提。只有肯認了行為的「刑事違法性」，才能由此確認行為的「刑罰當罰性」。這樣，犯罪概念的三個特徵能夠形成一個有機的統一體。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 第四節正當化事由. 正當化事由，有稱排除犯罪事由或排除社會危害性事由39，是指雖然行為人. ‧. 的行為在客觀上造成了一定的損害結果，符合犯罪構成的形式特徵，但是在實質. y. Nat. er. io. sit. 上並不符合犯罪的構成特徵，不具備社會危害性和刑事違法性40，具體的法條展示是在中國現行刑法典第二十條41規定了正當防衛事由以及第二十一條規定了緊. al. n. iv n C 。在犯罪構成理論中，構成犯罪需要具備四個要件，正當化事由並 hengchi U. 急避險事由. 42. 39. 在苏联和中国刑法的犯罪构成理论中，社会危害性是犯罪的本质特征，所以在最初排除犯罪事由稱爲「排除社会危害性事由」。参见孟沙金，彭仲文譯，苏联刑法总论，下册，頁 400，1950 年、高铭暄,刑法学，頁 162，1982 年。近來皆採用排除犯罪性的行為或者正當行為的概念，以取代排除社會危害性行為這一概念，参见高铭暄、马克昌，刑法学，頁 126，2013 年 9 月，5 版。關於這個概念名稱的變化，可参见陈兴良，本体刑法学，頁 419，2017 年 10 月，3 版。當然，在德日刑法學中，這個概念稱為「阻卻違法事由」，参见克劳斯·罗克辛，王世洲譯，德国刑法学总论，第 1 卷，2005 年 5 月。本文認為各種概念並無本質差異，為了論述方便，本文統一採用通說「正當化事由」。 40 高铭暄、马克昌，刑法学，頁 126，2013 年 9 月，5 版。 41 刑法第二十條條第一款正當防衛為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。 42 刑法第二十一條為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已採取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。. 19. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(29) 非犯罪构成理论内部的有机组成部分，而是在犯罪構成之外進行討論。由於這樣的檢驗方式，也引起了學者們的爭論，認為容易產生犯罪檢驗的矛盾。不過支持犯罪構成理論的學者認為，中國檢驗犯罪的方式與階層犯罪論體系有著本質的差別。在「三階層」犯罪論體系中，符合第一階層的構成要件之後，順次進入第二階層進行檢驗。也就是說，在正向地判斷該當於構成要件後，進入違法性判斷的階層，借由阻卻違法事由反向地否定犯罪的成立，由此來明確罪與非罪的界限。不過，這只是一個問題的兩個側面罷了，既然一個程式能夠得出結論，則無必要再一次進行判斷了43。從這樣的觀點來看，可以說在犯罪構成理論. 政治大中，犯罪構成與排除犯罪事由並無階層邏輯上的關係。而正如前文所述，兩者是立. ‧ 國. 學. 辯證統一的關係，都是犯罪具有「社會危害性」這個本質特徵的現象因素。又由於中國存在實質的犯罪概念，所以在犯罪檢驗上能夠正向地一次性地判斷犯罪，. ‧. 作為對社會的「否定性」危害現象。在判斷成立犯罪後，能夠通過排除犯罪事由. y. Nat. er. io. sit. 進行「否定的否定」44，體現出犯罪評價系統的對立統一，進而達到犯罪評價的發展；抑或者通過刑事責任-刑罰進行「否定的否定」，體現出犯罪制裁系統的對. al. n. iv n C 立統一，進而達到犯罪制裁的發展。另一方面，批評其為 h e n g c h i U 「無順序性的犯罪檢驗」. 也是不爭的事實，因為按照前述的思維，犯罪在宏觀上是一個螺旋式前進的系統，在具體檢驗上體現對立統一規律。. 43. 高铭暄、马克昌，刑法学，頁 115，2013 年 9 月，5 版。否定原則是「在一種辯證條件的發展中，引導性的力量源自其內在諸要素的衝突和矛盾。……這種對抗的結果是，它只有通過重新對條件進行解釋並通過某種更寬廣的關係(總體或系統)的視角才能得到解決。但一種對抗的解決只是為另一種對抗開闢道路。兩方面之間的對立在某種更高的層次上出現。關於這種對立，黑格爾稱之為『否定原則』」。對此可參見黑格爾（G. W. F. Hegel），楊一之譯，邏輯學上卷，頁 36，1980 年。） 44. 20. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(30) 第三章犯罪構成論的引入. 第一節背景. 第一項近代中國刑法的發展中國刑法邁向近代化的步伐有賴於日本刑法學的影響，1911 年在日本學者岡田朝太郎的協助下完成中國首部刑法典《大清新刑律》，因此該法典有著深刻的大陸法系印記，也是中國刑法近代化的開端。《大清新刑律》具有近代刑法的. 政治大形式與實質内容，形式上分爲總則和分則的體例結構，實質上確立了罪刑法定原立. ‧ 國. 學. 則。隨著辛亥革命的爆發，清朝的帝制統治結束，隨後所建立的中華民國政府以《大清新刑律》為藍本，對於與民主體制精神不相符的文字與犯罪規定作了修改，. ‧. 制定並實施了《暫行新刑律》。《暫行新刑律》在規範體例和對於犯罪的規定上，. y. Nat. er. io. sit. 大多承襲《大清新刑律》對於外國立法例的參考，體現了法的繼受性45。在這一時期，中國刑法學的發展是以日本為中心，對外國的相關研究成果進行翻譯、介. al. n. iv n C 紹與引入的「拿來主義」。中華民國政府在隨後相繼公佈了 h e n g c h i U 1928 年刑法典和 1935 年刑法典，總體上也仍然沒有突破《大清新刑律》的體例，傳統的中華法系由此向現代刑法邁進。台灣現行刑法典為 1935 年所公佈，唯今出於對新興法益的保護需要，以增加獨立罪章的方式進行了修訂，分別于 1999 年為保護性自主權修訂妨害性自主罪章，于 2003 年為應對相關電腦犯罪修訂妨害電腦使用罪46。. 第二項新中國刑法的發展 45 46. 李聖傑，刑法體系的基本概念，載：台灣法制導論，頁 194，2018 年 7 月，4 版。李聖傑，同前注，頁 195。. 21. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(31) 在中華人民共和國（新中國）成立後，中國刑法開始另闢蹊徑。1949 年由於中國共產黨取得政權成立中華人民共和國，隨即廢除了民國時代的「六法全書」，並開始對舊中國的法律體系進行全面的肅清，進而形成了法律體系構建的真空帶。在共產主義的大歷史背景下，這一時期引進了前蘇聯的法學理論體系，中國刑法學的研究也開始全面地蘇維埃化。在立法層面上，參考了前蘇聯的刑法進行了各樣的立法準備，不過在新中國成立後的，由於各種政治動亂的此起彼伏，在較長的一段時間內中國無法維持實質性的刑法法律秩序47，直到 1979 刑法典的誕生。在研究層面上，於 1950 年中國國內翻譯引進了由蘇維埃司法部法學研究所編撰. 政治大的《蘇維埃刑法總論》。這本教科書的重要性是不言而喻的，此書中採用了所謂立. ‧ 國. 學. 的「四要件犯罪構成理論」48，奠定了現今中國犯罪論體系的地位，給中國的犯罪論研究帶來了深遠的影響。1979 年中華人民共和國第一部刑法典誕生，結束. ‧. 了長期以來新中國無刑法法制的局面。學者們借助文化大革命前對蘇聯刑法的研. y. Nat. er. io. sit. 究，以「四要件犯罪構成理論」為中心來構建犯罪論理論。因此，如今「四要件犯罪構成理論」成為中國的通說，不過近來對「四要件」理論的批判和挑戰也不. al. n. iv n C 絕如縷，體現在對於德日階層犯罪論體系在中國的「復興」研究。「四要件」與 hengchi U 「三階層」的對話也成為當代中國刑法的重要議題。. 值得注意的是，在「四要件」支持者內部也仍然有著爭論。作為「四要件犯罪構成理論」的原型，中國最初採用的是皮昂科夫斯基（А.А.Пионтковский 18981973）的學說，其是《蘇維埃刑法總論》中犯罪構成一章的執筆者。不過進入 80. 47. 中國在社會主義過渡期中（1954-1976），構思著對刑法法制的構建，不過因為政治運動二屢遭挫折。從 1954 年開始刑法草案已經修改到第 22 稿，但是因為反右運動和左傾的法律虛無主義被迫中斷。在 1962 年政局稍有穩定，刑法草案的起草工作又繼續推進到第 33 稿，但是又因著文化大革命二被被迫中止。所以所基本上刑法法制在這個時期毫無進展。 48 参见孟沙金（моншагин），彭仲文譯，苏联刑法总论（上册），頁 3，1950 年。四個要件分別在第十五~十八章論述。. 22. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(32) 年代後中國刑法學界開始對特拉伊寧(А.Н.Трайнин 1883—1957 年)的犯罪構成理論進行研究。特拉伊寧是另一位對「四要件犯罪構成理論」構建有深遠影響的學者，他的教科書《犯罪構成要件的一般理論》在中國翻譯出版，不過由於 1957 年的反右政治鬥爭使其理論並沒有得到重視。對特拉伊寧的犯罪構成理論研究造成了對當時通說的挑戰，也側面表現了「四要件」理論有其內在的理論更新和發展。. 第三項階層體系與體系思維的引入二十世紀八十年代中國開始實行改革開放政策，國門的打開也加深了法學領. 政治大域的對外交流。在這樣的背景下，曾經與中國刑法有著深厚歷史淵源的日本刑法立. ‧ 國. 學. 理論也逐漸地進入學者們的視野。1986 年福田平·大塚仁的《日本刑法總論講義》在中國出版，本書是改革開放後第一本系統性地介紹外國刑法學的刑法學教科書，. ‧. 是早期瞭解日本刑法和大陸法系刑法理論的重要參考書，書中採用了「構成要件」、. y. Nat. er. io. sit. 「違法性」、「責任」的三階層犯罪論體系49，中國刑法學界也開始使用「犯罪論體系」這樣的用語來展開「四要件犯罪論體系」與「三階層犯罪論體系」的討論. al. n. iv n C 課題。隨著對「三階層」體系的精進研究，此說逐漸成為中國刑法學的有力學說， hengchi U 時至今日與「四要件」體系保持著相互角力的情況。由此可見，在階層體系引進中國的這一時期，讓刑法學界認識到構建起刑法體系以及使用體系思維進行思考的重要性。許乃曼教授（Bernd Schünemann）在論述建構刑法體系的必要性時，提到以下三點：第一，個別的學術認識必須在相互建立起邏輯關係之後，才能辨明其是否在邏輯上是相容的。第二，對於日常用語其本身已經構建起了話語的秩序和體系，法律體系的建構也因而使用這樣的話. 49. 福田平、大冢仁，李乔等譯，日本刑法总论讲义，1986 年 9 月。. 23. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(33) 語秩序和體系。所以法學研究必然是存在體系性的。第三，對於日常用語其本身確實存在一定的規則和體系，但也不能否認其是複雜而多樣的。對此，法學研究的體系化能夠提高概念的抽象性和精確度，在面臨紛繁複雜的社會矛盾紛爭時，可以更好地闡明解決方法，進而確保這些爭論和解決方法的秩序和脈絡50。中國刑法學界能夠深刻地理解由於這樣的話語秩序所引發的「犯罪論體系」之爭，也正如有些學者所說的，近代以來中國關於犯罪論體系的變革之爭，實際上是背後之「精英話語」和「大眾話語」的對立，也就是德日犯罪論體系所代表的」精英話語「模式和中國犯罪論體系所代表的「大眾話語」模式51。因此，當今中國關. 政治大於犯罪論體系之爭實是刑法學研究的「話語權」之爭，這就可能造成刑法學研究立. ‧ 國. 學. 內部形成系統性的對立，處於爭奪話語權兩端的學說無法調和。這就不難想像為何階層理論支持者認為需要徹底拋棄「四要件」的傳統體系52，而「四要件」理. ‧. 論的支持者則指責對方盲目採用他國體系，認為需要建立屬於中國特色的犯罪構. er. io. sit. y. Nat. 成理論了53。. 不過如果拋開這樣的話語權對立來看，體系性思考的引入以及基於此而進行. al. n. iv n C 的學說間的批判，是難能可貴。在論及體系的意義時，羅克辛教授（Claus Roxin） hengchi U 認為，基於犯罪論體系而引發的體系性思考，對於問題的解決來說至少有著以下四點好處：一、利用體系性思考的形式來對案件進行檢討，更能夠使之簡化。遵循構成要件，違法性，責任的三階層犯罪檢驗體系，不僅有利於檢驗形式經濟，. 50. 许玉秀，当代刑法思潮，頁 57，2005 年 11 月。车浩，从“大众”到“精英”——论我国犯罪论体系话语模式的转变，浙江社会科学，5 期，頁 51~57，2008 年。 52 陈兴良，四要件犯罪构成的结构性缺失及其颠覆——从正当行为切入的学术史考察，现代法学，6 期，頁 57-75，2009 年 11 月。 53 付立庆，重构我国犯罪论体系的宣言与自省，中外法学，1 期，頁 70-80，2010 年第 22 卷。 51. 24. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(34) 也能夠避免忽略關鍵事實以及作出錯誤的判斷。二、通過體系的秩序性功能，能夠避免產生許多不均衡的法律適用情況而能夠統一並合理地進行法律適用。三、對於學生和法官來說，體系性的思考能夠簡化法律適用過程，減輕他們的法律「作業」負擔。四、法律要素的系統化，能夠找尋各個獨立法規範之間的內在聯繫，使得法律結構和解釋學的發展成為可能54。以上第一點的論述是最為重要的，也是對於「四要件」理論批判的有力並具有決定性的一點。比如，在「四要件」理論中，「正當行為」是在犯罪構成之外來討論的，四要件理論在其犯罪構成和排除犯罪的相互關係上並沒有能夠自圓其說。雖然在實務上能夠排除犯罪的行為的. 政治大案例並不多，但是當司法實務者在面對這些案件的處理時，對於犯罪排除的操作立. ‧ 國. 學. 並沒有一個明晰的脈絡，也沒有在腦海中形成體系的結構，因此不難想像他們在處理此類案件時所面臨的困難，這也許也是排除犯罪事由在中國舉步維艱的結構. ‧. io. sit. y. Nat. n. 第二節蘇俄犯罪構成理論的引入 a. er. 性因素。. iv l C n hengchi U. 第一項概述如前所述，新中國成立後對舊有的刑法體系進行全面的肅清，刑法法制和理論開始全面地蘇維埃化。1950 年代的中國，仍然沒有制定本國的刑法典，因此在全面的蘇聯化中，從蘇聯引進了蘇維埃刑法學的理論。在這樣的背景下，1950 年至 1962 年經由翻譯而被輸入到中國的蘇俄刑法學著作及資料共有 53 件，而其他國家刑法學著作及資料卻屈指可數。其中最早翻譯引進到中國的是 1950 年出版 54. 转引自许玉秀，当代刑法思潮，頁 365，2005 年 11 月。. 25. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(35) 的司法部蘇維埃法學研究所主編的《蘇維埃刑法總論》55。這本教科書的「犯罪論」一章的執筆者是皮昂科夫斯基（А.А.Пионтковский）。皮氏在《蘇維埃刑法總論》中開始以「四要件」作為犯罪構成理論的基礎來構建體系。這是第一次進入中國刑法視野的「四要件」犯罪構成理論，可以說是中國犯罪構成理論的「根源」。另外，在那個時期，對後世中國傳統派刑法學產生巨大影響的另一部巨著是特拉伊寧(А.Н.Трайнин)的《犯罪構成的一般理論》。1957 年中國進入階級鬥爭的動亂時代，特拉伊寧的學說在當時並不受關注。不過，在 1980 年代以後，中國刑法學研究借著刑法典的誕生而重啟，特拉伊寧的教科書立刻受到中國傳統學. 政治大者的關注和高度評價，同時也成為了傳統刑法理論的基礎。立. ‧ 國. 學. 但是，關於皮昂科夫斯基的犯罪構成理論和特拉伊寧的犯罪構成理論之見解並不一致。這種見解的對立，絕不止於蘇俄刑法界的爭論，也反映在中國傳統派. ‧. 學者的理論中。所以本章將探討皮昂科夫斯基和特拉伊寧的犯罪構成理論。. y. Nat. er. io. sit. 另外，迄今為止，中國傳統刑法理論一直在研究由蘇俄刑法學所輸入的犯罪構成理論，由此也明確了中國傳統的犯罪構成理論和蘇俄刑法學的犯罪構成理論. al. n. iv n C 的繼承關係。乍看之下，這種起源於蘇俄的犯罪構成要件理論與德日的犯罪論體 hengchi U 系似乎非常不同。眾所周知，蘇俄是十月革命推翻俄國帝國而成立的政權。此後，. 就徹底改造了帝政俄羅斯的法制，但是沒有像中國那樣直接從其他國家引進刑法理論而是從對沙俄資產階級法制及其理論的批判立場出發，發展出獨自的刑法理論。然而，這決不能完全阻斷沙俄時期法理論的影響。帝制時期的刑法學者塔幹采夫（H.C.Таганцев. 1843-1923）是該時期的重要學者，特拉伊寧稱其為蘇俄刑法學打開了連接歐洲的視窗。事實上，蘇俄刑法的犯罪構成的概念，並不是在蘇. 55. 陈兴良，刑法的知识転型，頁 250，2017 年 10 月，2 版。. 26. DOI:10.6814/NCCU202100068.

(36) 維埃時期形成的，在沙俄帝國末期刑法學者斯帕索維奇（В. Спасович 1829-1906）在其 1863 年出版的《刑法教科書》中已有論及犯罪構成的概念56。現今中國傳統刑法理論中的「有機統一」的概念最初是由帝制時代的刑法學者基斯恰科夫斯基（Кистяковскии А.Ф.1833-1885）所主張的57。因此，俄帝國末期的刑法學理論和蘇維埃時期的刑法學理論，都與中國的傳統刑法學理論由千絲萬縷的關係，而作為俄帝國末期的重要刑法學者，本章也將檢視塔幹采夫的犯罪構成理論，以探明中國傳統刑法理論的起源。. 第二項犯罪構成的源起. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 在中世紀義大利的糾問程式中，會使用 corpus delicti 來指代犯罪物證的全部內容。後來 corpus delicti 的概念被擴大，不僅指向證明犯罪的證據，而且是在訴. ‧. 訟程式中應當進行確證的外部犯罪事實。在 18 世紀末，刑法學者克萊因（E.F.Klein）. y. Nat. al. er. io. sit. 在其《普通德國刑法綱要》中將 corpus delicti 翻譯為 Tatbestand，在當時只具有. n. 訴訟法上的意義。18-19 世紀刑事古典學派對犯罪構成學說進行梳理研究，由斯. Ch. engchi. i Un. v. 圖貝爾（Stubel）和費爾巴赫(Feuerbach)將 Tatbestand 引入到刑事實體法中58。費爾巴赫將 Tatbestand 分為一般的犯罪構成和特殊的犯罪構成，這是犯罪構成的本質特徵的前提條件，後者則表明具體犯罪區別於彼罪的特徵，例如盜竊、侵佔、詐騙等。費爾巴赫將構成犯罪的成立要件稱為刑罰制裁的依據，或者稱為絕對的可罰性依據。這樣的依據又可以分為客觀的絕對可罰性和主觀的絕對可罰性，前者相當於構成犯罪的客觀要件，後者則是構成犯罪的主觀要件59。 56 57 58 59. 庞冬梅，俄罗斯犯罪构成理论研究，頁 35，2013 年 10 月。何秉松，中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究，頁 10，2008 年 10 月。张明楷，外国刑法纲要，頁 70，2007 年 2 月，2 版。安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴赫(Anselm Ritter von Feuerbach)，徐久生譯，德国刑法教科. 27. DOI:10.6814/NCCU202100068.