第三章 犯罪構成論的引入
第一節 背景
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第三章 犯罪構成論的引入
第一節 背景
第一項 近代中國刑法的發展
中國刑法邁向近代化的步伐有賴於日本刑法學的影響，1911 年在日本學者 岡田朝太郎的協助下完成中國首部刑法典《大清新刑律》，因此該法典有著深刻 的大陸法系印記，也是中國刑法近代化的開端。《大清新刑律》具有近代刑法的 形式與實質内容，形式上分爲總則和分則的體例結構，實質上確立了罪刑法定原 則。隨著辛亥革命的爆發，清朝的帝制統治結束，隨後所建立的中華民國政府以
《大清新刑律》為藍本，對於與民主體制精神不相符的文字與犯罪規定作了修改，
制定並實施了《暫行新刑律》。《暫行新刑律》在規範體例和對於犯罪的規定上，
大多承襲《大清新刑律》對於外國立法例的參考，體現了法的繼受性45。在這一 時期，中國刑法學的發展是以日本為中心，對外國的相關研究成果進行翻譯、介 紹與引入的「拿來主義」。中華民國政府在隨後相繼公佈了 1928 年刑法典和 1935 年刑法典，總體上也仍然沒有突破《大清新刑律》的體例，傳統的中華法系由此 向現代刑法邁進。台灣現行刑法典為 1935 年所公佈，唯今出於對新興法益的保 護需要，以增加獨立罪章的方式進行了修訂，分別于 1999 年為保護性自主權修 訂妨害性自主罪章，于 2003 年為應對相關電腦犯罪修訂妨害電腦使用罪46。
第二項 新中國刑法的發展
45 李聖傑，刑法體系的基本概念，載：台灣法制導論，頁 194，2018 年 7 月，4 版。
46 李聖傑，同前注，頁 195。
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在中華人民共和國（新中國）成立後，中國刑法開始另闢蹊徑。1949 年由於 中國共產黨取得政權成立中華人民共和國，隨即廢除了民國時代的「六法全書」， 並開始對舊中國的法律體系進行全面的肅清，進而形成了法律體系構建的真空帶。
在共產主義的大歷史背景下，這一時期引進了前蘇聯的法學理論體系，中國刑法 學的研究也開始全面地蘇維埃化。在立法層面上，參考了前蘇聯的刑法進行了各 樣的立法準備，不過在新中國成立後的，由於各種政治動亂的此起彼伏，在較長 的一段時間內中國無法維持實質性的刑法法律秩序47，直到 1979 刑法典的誕生。
在研究層面上，於 1950 年中國國內翻譯引進了由蘇維埃司法部法學研究所編撰 的《蘇維埃刑法總論》。這本教科書的重要性是不言而喻的，此書中採用了所謂 的「四要件犯罪構成理論」48，奠定了現今中國犯罪論體系的地位，給中國的犯 罪論研究帶來了深遠的影響。1979 年中華人民共和國第一部刑法典誕生，結束 了長期以來新中國無刑法法制的局面。學者們借助文化大革命前對蘇聯刑法的研 究，以「四要件犯罪構成理論」為中心來構建犯罪論理論。因此，如今「四要件 犯罪構成理論」成為中國的通說，不過近來對「四要件」理論的批判和挑戰也不 絕如縷，體現在對於德日階層犯罪論體系在中國的「復興」研究。「四要件」與
「三階層」的對話也成為當代中國刑法的重要議題。
值得注意的是，在「四要件」支持者內部也仍然有著爭論。作為「四要件犯 罪構成理論」的原型，中國最初採用的是皮昂科夫斯基（А.А.Пионтковский 1898-1973）的學說，其是《蘇維埃刑法總論》中犯罪構成一章的執筆者。不過進入 80
47 中國在社會主義過渡期中（1954-1976），構思著對刑法法制的構建，不過因為政治運動 二屢遭挫折。從 1954 年開始刑法草案已經修改到第 22 稿，但是因為反右運動和左傾的法 律虛無主義被迫中斷。在 1962 年政局稍有穩定，刑法草案的起草工作又繼續推進到第 33 稿，但是又因著文化大革命二被被迫中止。所以所基本上刑法法制在這個時期毫無進展。
48参见孟沙金（моншагин），彭仲文譯，苏联刑法总论（上册），頁 3，1950 年。四個要件 分別在第十五~十八章論述。
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年代後中國刑法學界開始對特拉伊寧(А.Н.Трайнин 1883—1957 年)的犯罪構成理 論進行研究。特拉伊寧是另一位對「四要件犯罪構成理論」構建有深遠影響的學 者，他的教科書《犯罪構成要件的一般理論》在中國翻譯出版，不過由於 1957 年 的反右政治鬥爭使其理論並沒有得到重視。對特拉伊寧的犯罪構成理論研究造成 了對當時通說的挑戰，也側面表現了「四要件」理論有其內在的理論更新和發展。
第三項 階層體系與體系思維的引入
二十世紀八十年代中國開始實行改革開放政策，國門的打開也加深了法學領 域的對外交流。在這樣的背景下，曾經與中國刑法有著深厚歷史淵源的日本刑法 理論也逐漸地進入學者們的視野。1986 年福田平·大塚仁的《日本刑法總論講義》
在中國出版，本書是改革開放後第一本系統性地介紹外國刑法學的刑法學教科書，
是早期瞭解日本刑法和大陸法系刑法理論的重要參考書，書中採用了「構成要件」、
「違法性」、「責任」的三階層犯罪論體系49，中國刑法學界也開始使用「犯罪論 體系」這樣的用語來展開「四要件犯罪論體系」與「三階層犯罪論體系」的討論 課題。隨著對「三階層」體系的精進研究，此說逐漸成為中國刑法學的有力學說，
時至今日與「四要件」體系保持著相互角力的情況。
由此可見，在階層體系引進中國的這一時期，讓刑法學界認識到構建起刑法 體系以及使用體系思維進行思考的重要性。許乃曼教授（Bernd Schünemann）在 論述建構刑法體系的必要性時，提到以下三點：第一，個別的學術認識必須在相 互建立起邏輯關係之後，才能辨明其是否在邏輯上是相容的。第二，對於日常用 語其本身已經構建起了話語的秩序和體系，法律體系的建構也因而使用這樣的話
49 福田平、大冢仁，李乔等譯，日本刑法总论讲义，1986 年 9 月。
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語秩序和體系。所以法學研究必然是存在體系性的。第三，對於日常用語其本身 確實存在一定的規則和體系，但也不能否認其是複雜而多樣的。對此，法學研究 的體系化能夠提高概念的抽象性和精確度，在面臨紛繁複雜的社會矛盾紛爭時，
可以更好地闡明解決方法，進而確保這些爭論和解決方法的秩序和脈絡50。中國 刑法學界能夠深刻地理解由於這樣的話語秩序所引發的「犯罪論體系」之爭，也 正如有些學者所說的，近代以來中國關於犯罪論體系的變革之爭，實際上是背後 之「精英話語」和「大眾話語」的對立，也就是德日犯罪論體系所代表的」精英 話語「模式和中國犯罪論體系所代表的「大眾話語」模式51。因此，當今中國關 於犯罪論體系之爭實是刑法學研究的「話語權」之爭，這就可能造成刑法學研究 內部形成系統性的對立，處於爭奪話語權兩端的學說無法調和。這就不難想像為 何階層理論支持者認為需要徹底拋棄「四要件」的傳統體系52，而「四要件」理 論的支持者則指責對方盲目採用他國體系，認為需要建立屬於中國特色的犯罪構 成理論了53。
不過如果拋開這樣的話語權對立來看，體系性思考的引入以及基於此而進行 的學說間的批判，是難能可貴。在論及體系的意義時，羅克辛教授（Claus Roxin）
認為，基於犯罪論體系而引發的體系性思考，對於問題的解決來說至少有著以下 四點好處：一、利用體系性思考的形式來對案件進行檢討，更能夠使之簡化。遵 循構成要件，違法性，責任的三階層犯罪檢驗體系，不僅有利於檢驗形式經濟，
50 许玉秀，当代刑法思潮，頁 57，2005 年 11 月。
51 车浩，从“大众”到“精英”——论我国犯罪论体系话语模式的转变，浙江社会科学，5 期，頁 51~57，2008 年。
52 陈兴良，四要件犯罪构成的结构性缺失及其颠覆——从正当行为切入的学术史考察，现 代法学，6 期，頁 57-75，2009 年 11 月。
53 付立庆，重构我国犯罪论体系的宣言与自省，中外法学，1 期，頁 70-80，2010 年第 22 卷。
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也能夠避免忽略關鍵事實以及作出錯誤的判斷。二、通過體系的秩序性功能，能 夠避免產生許多不均衡的法律適用情況而能夠統一並合理地進行法律適用。三、
對於學生和法官來說，體系性的思考能夠簡化法律適用過程，減輕他們的法律「作 業」負擔。四、法律要素的系統化，能夠找尋各個獨立法規範之間的內在聯繫，
使得法律結構和解釋學的發展成為可能54。以上第一點的論述是最為重要的，也 是對於「四要件」理論批判的有力並具有決定性的一點。比如，在「四要件」理 論中，「正當行為」是在犯罪構成之外來討論的，四要件理論在其犯罪構成和排 除犯罪的相互關係上並沒有能夠自圓其說。雖然在實務上能夠排除犯罪的行為的 案例並不多，但是當司法實務者在面對這些案件的處理時，對於犯罪排除的操作 並沒有一個明晰的脈絡，也沒有在腦海中形成體系的結構，因此不難想像他們在 處理此類案件時所面臨的困難，這也許也是排除犯罪事由在中國舉步維艱的結構 性因素。