第三章 以社會溝通為主的論述建構嘗試
第一節 刑法的出現：刑罰作用的方式和場域
在社會大眾討論到刑事司法議題時，最常出現的困擾就是連問題本身難以釐 清。無論是發問者或是回答者都很容易混淆，這些質疑究竟是針對刑事程序中的 哪一個環節而發，或者是從根本刑罰被期待發揮的功能就產生歧見，但問題就僅 止於此，畢竟很難在一場討論中發生「我們應該廢止刑罰」、「刑罰的存在將完全 無益於社會」這樣的對話，歸根究柢是在「刑罰為必要」的前提下，去討論該怎 麼使用刑罰的問題。
如本章概介時所敘，這個該怎麼使用本文將分成三個部分去做討論，而本節 將會做一個釐清戰場的工作，檢討刑罰實際上究竟以什麼「方式」在何等「場域」
發揮其作用，這部分將從傳統的刑罰理論檢討起。
第一項 行為規範與裁判規範間之關係
既然以人的自利作為出發點，那麼在與大眾討論時，應將問題聚焦到刑罰對 社會大眾可能產生的功能上面將是本文所採路線所當然之舉。然從諸般刑罰理論 操作的方式觀察，應報理論雖提供一個刑罰在道德上的正當性基礎，卻沒有辦法 證明為何有應報他人即不再犯罪；特別預防理論在不可能將所有實際及潛在犯罪 人都抓起來的情況下緩不濟急，更遑論該理論雖在某程度上曾主導刑罰實務的運 作，但在上個世紀七零年代中期以來即不斷受到各式各樣的質疑和挑戰 122；一 般預防理論看似最能夠發揮效果，但其實忽略了國家不可能在每一個位置上都監
122 David Garland 著，周盈成譯（2006），《控制的文化》，初版，頁 71 以下，台北：巨流。
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視人民，案件不可能被全部偵破，依靠對國家的「恐怖印象」來試圖免除犯罪也 是非常困難的，這地方以前章提到林山田教授舉例的古代刑罰殘暴且公開，仍然 沒有杜絕可見一般 123。但從以上這些論述的出現我們也可以知道一點，無論如 何刑罰想要達成的目標就是避免多數人去進行某些被刑法特定出來的行為，也就 是社會所不能接受的法益侵害行為，雖然實務操作並非是照著上述三個理論任一 去被操作的，所以學界才會多以綜合理論稱之，儘管如此，刑罰確實產生避免多 數人進行違反刑罰行為的效果，這是如何發生的呢？
真正的綜合理論，將三種論述結合起來刑罰實際上能產生的效果是針對刑法 所規定的犯罪行為「事後處理機能」。真正被規範的對象並非是犯罪的行為人，
一般預防理論貼切地點出被規範對象是社會大眾，只有大眾真正建立起規範意識，
犯罪行為才能被「大部分地」杜絕於一般社會生活空間，儘管這些行為通常意味 著更多的自由，但在規範意識的影響下一般人仍會拒絕去為這些行為，並非單純 是因為懼怕刑罰，這一部分和林山田教授在應報理論的作用方式很像，氏強調「公 正應報」將有助於促成社會大眾在法感上的共鳴，增強一般民眾法意識，而在此 基礎上即可和一般預防理論相調和 124，就法意識的部分本文可以認同其見解，
但是刑罰是否一定要公正方能產生此效果呢？公正可以分成公平正義兩個更細 緻的層次去討論，公平的訴求在於犯罪人所受刑罰和其犯行的比較，以及和其他 同犯此罪的人的比較之間，而正義在這裡則粗淺地對應至刑罰是否反映社會的期 待，惟如林山田教授前所舉例的古代社會中，刑罰當然不一定能夠達成這些嚴格 的公正要求（甚至可以說無法達成的機率非常高），犯罪固然沒有完全絕跡，換 個方向看，畢竟也沒有陷入長期國家無法管制人民的無秩序狀態。因此法律確實 是透過法秩序的維護來達成建立大眾法意識的效果，但這個法秩序本身是否公正，
和產生效果之間似乎沒有必然的關係。
123 林山田（2008），《刑法通論（下冊）》，增訂十版，頁 435~436，台北：元照。
124 林山田（2008），《刑法通論（下冊）》，增訂十版，頁 455，台北：元照。
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再往更深入一點探討，暫不論難以定義的正義，公平的第一個方向，同時也 是應報理論不斷強調的罪刑均衡跟法意識的建立這一點會產生衝突。根據心理學 的相關研究，「群體所共同持有的態度、行為或標準，對於該群體所屬成員，具 有很強大的影響作用」，這種現象即被稱作社會常模（Social Norms），或被譯作 社會規範125。
本文認為，事實上刑法即是以建立社會常模的方式來達成避免犯罪的效果，
然國家不可能抓到每一個觸犯刑法進行犯罪行為的行為人，因此要對有抓到的部 分行為人進行更為嚴厲的刑罰，以產生某部分溢出的刑罰效果，宣示此一規範仍 能有效運行，所以這個刑罰在理論上是要以剝奪超過其本來應該承受的強度而去 施行的，從而應報主義將難以照其罪刑均衡的理論去實踐。因為對該部分被抓到 的人必須要產生似乎抓到全部犯罪人的效果，否則的話，即使以牙還牙，以眼還 眼，犯罪人本身獲得的和失去的仍然是一樣多，而犯罪人並不一定每一次犯罪都 會被抓到，這樣一來犯罪行為在預想的理性抉擇下仍然會變成一個可能的選項，
社會無法去想像僅是對於一部分人的均衡刑罰就足以產生「威嚇」整體犯罪人的 效果。必須要讓犯罪這件事情本身變成一種非常不划算的交易—不僅僅是對犯罪 人個人來說不划算，更需要是讓所有人都對犯罪行為產生同樣的想法，精確些說 是從自身為出發點，產生一個「社群中多數人都不會去做這種跟自利相違背的事 情」之想法，刑法中犯罪行為的規範意識才會被建立，法秩序是因此而被維持的。
從另一角度言，當行為人進行犯罪行為而觸犯刑法，上述的法秩序就因此受 到挑戰，「犯罪究竟是否屬可以嘗試的行為」這樣的質疑也會出現，儘管社會常 模還是存在，但是個人的私下態度可能會和社會常模有所區別，若是社會常模顯
125 Richard J. Crisp、Rhiannon N. Turner 著，李政賢譯（2009），《社會心理學》，一版，頁191~192，
台北：五南。
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示出不一致的狀態而讓成員感受到不確定 126，就有可能動搖到法規範意識的秩 序，因此刑法必須發動刑罰對該行為進行嚴厲的壓制，以使社會對於規範是否確 實被執行的疑慮消失，在此處傳統一般預防理論的思考方向某種程度上碰觸到了 狀態的邊緣，但並不能夠精確的描述，秩序並不是透過因為害怕殺人的處罰而不 去殺人所以大家都不殺人而確立的。這也就是學說上所謂以威嚇為主軸的消極一 般遇放理論所碰觸到瓶頸之處127。
法秩序真正確立的方式應該是：人們相信一般路上走的人因為刑法的存在而 不會輕易殺人，所以不用帶著防身武器或是一大堆保鑣也可以自在地在路上走路，
因而享有更多的生活空間和利益，作為前提的相信當然會有部分和殺人是犯罪行 為會受到嚴厲處罰相關，但是只靠對於刑罰的恐怖感受不可能維持這種更強烈到 影響對他人想法的信賴。在這裡相信和信賴的意義在本文是有所差距的，相信偏 向一種個人主觀式的期待，信賴則是對普遍多數人的共同想法，多數的主觀因而 趨近客觀，在建立社會常模後成為規範秩序發揮效力的基礎。
信賴的建立會受到許多不同因素的影響，這個社群中約定俗成的想法通常就 是信賴的來源，但是要如何確立這種信賴成為一種人們能夠據以行動的規則，並 且確保其擁有影響更多人以擴張社群範圍的潛力，則是下一個重大的問題。根據 法實證主義著名學者哈特（H.L.A Hart）的研究，社群之中的規範可以區分成直 接規範人們行為的初級規則和補充初級規則缺陷的次級規則。初級規則作為人的 行為規範，幫助在社群中的人行動以及預測他人的行動，但是，只依憑初級規則 的社會只能擁有簡單程度的社會控制，因為其有以下三項缺點：1）不確定性
126 Richard J. Crisp、Rhiannon N. Turner 著，李政賢譯（2009），《社會心理學》，一版，頁194~195，
台北：五南。
127 Micdaael Pawlik 著，鍾豪峰譯（2010），〈對預防理論刑罰正當化論據之批判〉，《政大法學評 論》，第117 期，頁 354~355。
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（uncertainty）：因為群體間生活的標準並無法建立一個體系，從而將導致規則 的操作可能因個案所處時空的不同而產生不同的適用，並在如何適用產生疑慮時 無法擁有解釋的程序和權威；2）靜止性（static）：在約定俗成式的社會型態中，
並不會有一種意識性的規則變遷過程，無論是舊規則的取消或是新規則的建立都 會變得非常緩慢，因為並沒有辦法根據某個人或是社群的意志來進行規則的更替，
在這個變化的過程中因這種不穩定性也可能會導致紛爭的產生；3）無效率性
（inefficiency）：社會規則若需要維持，則社群間必定會給彼此間某種程度以及 形式的壓力，在只有初級規則的社會中，這種社會壓力是分散而且欠缺效率的，
壓力的施加會在過度輕微不產生效果（力量不足）和付出過度嚴重成本（因為要 動員整個社會力量來施壓）的兩極間擺盪，沒有一個終極性的權威機構去實行這 些壓力，將無以確保社會規則的維持，最終仍可能偏向屏除社群性的介入而私下 解決，如此即失去社會規則的意義128。
因此，初級規則雖然重要（作為社會中個人的行為準則），也是規則最初的 形式，但是在大型社會（建立更多人際連結的社群）仍需要進一步的規則來填補
因此，初級規則雖然重要（作為社會中個人的行為準則），也是規則最初的 形式，但是在大型社會（建立更多人際連結的社群）仍需要進一步的規則來填補