第一章 緒論
第二節 研究方法與論文架構
當我們提到法律的時候，一般指稱的是法典，以及將其抽象應用後所形成的 國家之運作秩序。然而在我國，這套操作秩序的系統其內部處理問題方式，和外 部展現之面貌存在著巨大的落差。當面對領域外（非法律從業者、一般大眾）時，
現在的作法拿出的是傳統刑罰機能的解釋方式：刑罰的機能在於威嚇、應報、再 教育，間或再加入維持社會正義和秩序，避免犯罪的發生等的論述來闡釋為何國 家可以獨佔刑罰權，並由法律從業者在其中掌握詮釋的霸權（這是一種專業！）； 然則，在進行領域內部的教育時，法律從業者的專業卻不是建立在這種素樸的正 義感操作（這種「大家」都會的事情）上面，而是一種更複雜的權力衡平作用，
於是大學法律系裡面學生學的刑法是抑制國家權力的濫用，以求在國家發動刑罰 的刑事程序「保障人權」，同時追求其他社會運行上面的利益。
「追求公平正義」為主的領域外部論述和「保障人權」為宗旨的內部論述其 邏輯，乃致追求的目的是南轅北轍的。外部論述旨在保障市民的安全（或謂對安 全的信賴更為貼切），但是內部論述卻完全欠缺這一塊，彷彿將其當作理所當然，
刑罰和刑法一點關係都沒有，國家考試不考學校就只開選修課程帶過，彷彿追求 人權的刑法判斷出來的刑罰丟到外面去就會自動產生威嚇應報再教育，還附帶公 平正義的正面副作用。而在面對大眾持外部論述越過這段欠缺的空白，挾「民主」
之威進入領域內部挑戰時，目前歸納出來的作法大致分成兩種：
當面臨迫在眉睫的危機時，採取的是「真相揭露」式的作法。內容大概是認 為矛盾自始至終不存在，只是內部論述見識到眾所未知的「真相」，僅需擴張內 部論述的影響力即可解決。這種作法表面上看似要和大眾溝通，實際上並未正面
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面對挑戰，至多用以消除法律社群內部的焦慮，重塑正當性的面貌，但忽略了長 期以來這些領域外部論述其結構也是在法律從業者默認，甚或是正面承認的情況 下而成立，貿然得出「只有我們才看到真相」這樣的結論，又隱約出現外部論述 的理盲和濫情的指控，部分法律從業者對於相關事件的行文中，字裡行間會有這 樣的影子存在。然而，法律的正當性源自民主，而一般通認民粹是民主的副作用，
但若專業的正當性卻來自於隔離輕視而非對大眾的說服，這種民主和民粹的界線 模糊而霸道8。
另外一種方法是擱置眼前的問題，認為可以進行「法學教育」，寄情於未來 的發展。然而法學教育的深化問題，從來就沒有放棄過，但成效卻終屬有限，遑 論現在媒體發達下面臨到史無前例嚴峻的風險社會考驗，部分論者主張要從美國 模仿教材進行教育9。但在刑事法領域，連美國本身都沒辦法免於這波浪潮的侵 襲，在部分州死刑依舊屹立不搖（或是死而復生），對性侵害（尤其兒童）的犯 罪處遇亦不斷加重；而在國內，以筆者個人經驗，即使是接受過完整大學法學教 育的實際法律從業者，未附理由即逕認為死刑犯該死的所在多有10，僅持「只要 現場看過被害人就會知道」論述，和外部論述中單純直觀的正義感如出一轍。或 許有謂教育的效果並不會很快的展現，實際上也就是當下無法確認是否有效，但 以現況而言，道德和法律之間的邊界仍屬模糊，學界和實務界始終沒有完全放棄 草率為法律添上道德外衣的企圖，即使教育產生影響，仍然以舊方式操作的現實 很快又將抵銷這些努力。
因此，本文試圖要填補那一塊外在論述和內部論述之間的空白，讓兩者產生
8 詳細的「民主」和「民粹」定義並非本文重點，在此不繼續深談。
9 此為筆者接受律師職前訓練時所聆聽講座演講，並傳閱教材之經驗，相關教材資訊可參閱法治 教育網，網址：http://www.lre.org.tw/newlre/A.asp。
10 並非支持死刑一定代表未有深厚法學思維在其中，但就刑事政策層面言亦應有相對應之理論 依據存在，單純訴諸直覺、情感實非具說服力之思考方式。
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在維持各自獨立性的情況下，有影響彼此的可能性。所謂的溝通，最終的目的還 是在限制兩者產生互動的方式，避免像發生法律應用體系中刑事法的部分被幾近 全面入侵而無阻擋的餘地，發生這種情況就是吞噬而不是溝通，而一個社會吞噬 掉自己的刑事法系統。但是，無論從哪一個方向解釋，現行刑事司法領域中的趨 勢實際上是不斷壓縮人民選擇的空間。為了什麼目的呢？一個更安全的社會，更 能夠有效管控風險的社會。但是卻沒有人對此提出論述，為什麼永遠有拼不完的 治安，到什麼時候才算是真正的「安全」？至此答案其實也很簡單，當螺旋已經 開始旋轉，這方面的論述在新的變數加入之前，將永遠不會停止。
在此過程中，刑法領域的專業瓦解僅僅是被螺旋破壞的一小部分而已，螺旋 需要對暴力犯罪的重新定義來滿足不同的需求，而這個需求，早已跳脫出單純的 國家－人民關係，遠非舊有的內部論述所能夠處理，同樣的，原先的外部論述對 此的描述亦會失真，因為對犯罪的管控需求是被額外創造出來的，實際上為達成 少部分效果付出的自由代價會越來越不成比例，刑法亦將逐漸失去其正當性。
為了解決這個根本的目的性的問題，本文不會限於針對特定領域或是學說進 行介紹，深入的部分可能不足，但求盡力拼湊出一套能夠提供溝通素材，且能提 升邏輯一致性的組合。
反映在架構和方法上，本文主要分成三個部分。
第二章係針對現行部分重要刑法學說進行分析，觀察其在「自身體系」以及
「社會溝通」兩個面向上各自處理的方式，以及可能發生的效果，本文所謂的解 構是揭露其在文本上未必透露出來的訊息，由這些重要學說的解構可以勾勒出我 國目前對刑法－刑罰論述的輪廓，這是大眾可能接觸到的刑法地貌，並以溝通為
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宗旨針對其中可能產生問題之處進行檢討。
第三章為本文的核心，以溝通為主要目的，嘗試對傳統的刑罰理論進行重新 定義和組合，找出溝通的對象，建立自身的系統，並開放溝通的可能性（空間）。 會沿著這樣的順序，以心理學的「社會常模」和「社會連帶」建構一般預防理論，
鎖定刑罰的目的，再從中找出對法秩序的焦慮，針對應報理論的背後價值怎麼從 以牙還牙的「同害報復」轉化為類黑格爾式之「等價應報」進行介紹，了解演變 的進程，最後則以新自由主義下的社會變遷帶對於犯罪認知的典範轉移，以及由 刑法內在限制下的應有的體系解釋方式，重建特別預防理論。
第四章則是針對操作上的問題做處理，先對現代社會刑事司法所面臨嚴峻的 媒體問題，嘗試找出還原有意義討論事實的方法，再以哈維的空間性矩陣和本文 第三章建立之論述結合，找出溝通時的結構性思考方式，並將二者綜合，針對爭 議最大的死刑議題嘗試提出較具有溝通可能的論述方式。
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