與焦慮對話：作為刑罰外在限制的刑法機能

前一節中，本文所採刑法－刑罰系統的目的論之一般預防理論，其在操作上 類似學說上所謂之積極一般預防理論，德國學者帕夫立克（Michael Pawlik）教授 認為積極一般預防理論因為仍須訴諸人民對於法秩序的認同，因此無力於自行建 構「究竟為何可以施加刑罰？」以及「為何刑罰是正當的？」這兩個問題的解答 方式，畢竟人民基於某些理由相信刑罰正當性，和刑罰本身即具備正當性之間仍 有差距。因此積極一般預防理論仍必須向「偏好以應報作為刑罰正當化」的人民 妥協，透過應報理論來達成最佳的社會整合效果 ¹⁶³。本文原則上認同無法完全 將應報理論自刑罰理論中排除的觀點，但亦不因此認為這種形式的積極一般預防 理論即無法成為刑罰的目的，施加刑罰的正當性透過正確的社會契約論運作可以 建立，使社群得以擴張並建構契約人民所欲維持之秩序，這才會是刑罰真正的目 的，即使認為在某些特定領域不完全是以預防相類似犯罪發生為唯一考量，亦不 損「預防」作為刑罰之目的，然而這種正當性的建構方式也保持著可以在一定程 度內產生變動的彈性。

這種彈性就是當我們已經能夠確認刑罰真正發揮的作用之後，接下來要討論 的是部分其他的機能，如本文先前所定義，這些機能不會是刑法存在的目的，因 為去除了他們刑法並不會因此就不存在，但無可諱言若能在不與目的衝突的情況 下，能夠擁有越多機能的法律會對社群生活帶來越多利益，因此社群通常不會滿 足於控制刑罰的刑法規範只以完成其目的的姿態呈現，然而在增加機能的同時，

要怎麼樣避免和原本的刑法目的衝突，將是本節的重心所在。

163 Micdaael Pawlik 著，鍾豪峰譯（2010），〈對預防理論刑罰正當化論據之批判〉，《政大法學評 論》，第117 期，頁 373。

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第一項 對法秩序的焦慮與應報理論的轉變

在開始討論新添機能的可能性之前，本文必須要將上一節中已經隱約碰觸到 的一些問題，進行一個更全面性的闡釋處理。如前所述，對於犯罪行為造成的法 秩序信賴之減損，可以透過事後處理機制讓法秩序運行而得到恢復，這是連結式 操作的根本，其所指涉的法秩序信賴是讓社群認為仍有此規範在運作中而帶來效 果，這個效果當然不可能會是所有人都不會為此特定行為，但至少大多數人仍會 遵守，不至於會影響到其生活的自由開展，但這並不代表對於該行為人的信賴也 有可能回復，當刑法－刑罰論述的焦點被鎖定到此時，另外一種很類似對法秩序 的信賴的產物就會出現，就是從特定個案中發現危險源，導致其對所處環境原本 存在的那一絲不安感產生波動，這一絲不安感並不足以動搖對法秩序的信賴因此 導致不再遵守規範，它會從另一個方向展現，也就是對法秩序的「運作方式」產 生不信任，懷疑其是否能夠確實有效地維護此一已經為其所信任的法秩序，並會 試圖透過對危險源的排除以壓抑不安，為明確區分二者並有效指稱，本文將其定 義為「對法秩序的焦慮」。若說對法秩序的信賴危機是往某一方向而去的話，則 對法秩序的焦慮危機必定是往其的反方向發展，因為越是出現對法秩序焦慮的社 群，代表其在原本穩固的法秩序中獲得越多利益，也就更有意願去遵守規範，不 僅如此，甚至會希望擴張規範的影響力，使其能夠得到更多利益，所以通常情況 下這種焦慮會成為在特定社群中法秩序信賴的助力而非阻力。

對法秩序的信賴問題是刑法－刑罰論述發揮效果的真正功能，所以有必要以 刑罰去發動，那麼對於不會引發信賴危機的對法秩序之焦慮，似乎就沒有處理的 必要了？但是，對法秩序的焦慮雖然與信賴往不同方向前進，但是物極必反，當 焦慮沒有被妥善處理，在不斷醞釀增強的過程中將會發展至極限，從此對法秩序

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的焦慮將會變成對法秩序的恐慌，當恐慌的情況發生，社群對於法秩序的信賴雖 然仍不會消失，但此時的效果應該是沒有餘裕去思考法秩序這件事情，社群中的 參與者雖然仍會遵守規範，但是已經不相信規範仍然有像之前一樣的控制力，這 種控制力當是指想像中的敵人而非只其自身，此時之前所有的焦慮會像撞到不可 突破的障壁一樣產生反彈，往法不被信賴的那個方向前進，此時同樣會產生類似 法秩序不被信賴的結果，此時法秩序仍然持續發生其效果，社群中人仍受其控制 卻已不再相信其效力，會認為自己又將陷入類似自然狀態下的競爭，但是彼等受 規範影響者卻沒有辦法放膽進行競爭，於是原本法秩序承諾開展的自由選擇空間 又開始萎縮，對於戰爭的恐懼隨著恐慌顯現，仍在規範限制內的社群成員會如同 在自然狀態之下開始採取諸般防禦措施。同時，這些無法攻擊的受規範影響成員 會將內部的壓力轉嫁至仍在原本的信賴體系內運作的普通刑法－刑罰系統，畢竟 暴力被收編以後，刑罰變成唯一的「攻擊」武器，而現成的敵人自然就是原本刑 罰作用的目標，即違反行為規範的社群個體。

對法秩序的焦慮、乃至恐慌既係從那一絲不安感而來，若要進行處置自仍需 從這種不安感下手。首先我們必須確認的是，究竟刑法有沒有必要去回應對法秩 序的焦慮情況？如果單依刑法－刑罰理論的功能來看其實是沒有必要，但從社會 溝通的層次來看就會變得極具重要性，因為刑法的正當性既從社群而來，則社群 中的情緒變化自然也會被轉化成某種類似利益的東西，只要是社群所共同承認的 利益，法律則有對其呼應和吸納進去體系的必要性，否則對社群利益的保護出現 缺口，社會契約的正當性將會逐漸減弱；次之，本文要關心的是以什麼方式進行 回應的問題。對於社會上的不安感凝聚之後造成的結果，刑法的回應方式唯有透 過其所能夠開啟的刑罰，蓋刑罰如前述是一個被收編武力的社群中唯一之「攻擊」

途徑，所以只能以是否刑罰，以及刑罰的強度等方式來進行調整，但是法律體系 中並非僅有刑法一途，擴張解決途徑是某些時候遇到困局的最佳解，但是這一節

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仍只是關於其他的回應可能方式本文將留待下一節討論；最後值得討論的或許就 是該回應這種社群焦慮的情緒到什麼程度的問題，雖然其並非對法秩序信賴的破 壞，卻足以引發相似的效果，而實際上也不可能將人心中的不安感完全消除，所 以討論的就只會是程度問題，要讓焦慮對刑罰產生多大的影響效果，將是本節討 論的重心。

對法秩序的焦慮實際上早已被納入刑法之中，而刑法－刑罰理論與其對話的 經驗並非是完全沒有，其中最為普遍的應即為應報理論。當我們已經將對法秩序 的焦慮和對法秩序的信賴剝離開來之後，就會清晰地浮現出應報理論想要回應的 對象很明確就是前者。在應報理論之中，討論的重心完全和第一節所述要怎麼樣 維持現在的法秩序繼續運作，使法秩序運作需給予犯罪行為人多少刑罰脫鉤，而 係在規範確定會發生效果的前提下，仍去討論究竟要給予多少刑罰社群才會認為 足夠，並且嘗試提出一個社群施壓的標準，在這邊本文並不認為存有某種先驗的 標準存在，而是隨著社群的思維演變方式而調整。

因此，當我們試圖了解和焦慮對話的諸般情況，當從應報理論的分析開始討 論起。應報理論，又稱報應理論或是絕對理論，認為刑罰的本質在於「報應」行 為人對於他人所造成的侵害，以刑罰造成之痛苦，去平衡犯罪行為帶給他人的痛 苦 ¹⁶⁴，對法秩序的焦慮這種本質為不安的情緒在應報理論之中會以非常多不同 的姿態呈現，並試圖逐漸擴張其影響力。應報理論本是以「同害報復原則」這種 最簡單的反射性概念為原型，如漢摩拉比法典和聖經中都有出現類似「以牙還牙」、

「以眼還眼」的類似內容，而社會上經常出現的「殺人償命」想法也有這樣的痕 跡存在 ¹⁶⁵。但是在同害報復原則的限制下，刑罰必須要緊緊和犯罪被害人所受

164 王皇玉（2009），《刑罰與社會規訓─台灣刑事制裁新舊思維的衝突與轉變》，初版，頁 4，台 北：元照。

165 王皇玉（2009），《刑罰與社會規訓─台灣刑事制裁新舊思維的衝突與轉變》，初版，頁 4~5，

台北：元照。

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的損害連接在一起，社群的特殊需求沒有任何介入的空間，這種緊縮的操作模式 讓刑罰的應報理論跟古老的報復模式沒辦法做出區別。報復模式在本文定義即為 原始社會中針對利益被侵害時，從被害人角度出發的反擊，因為是回應先前的侵 害故具有初步的正當性。從社群利益的觀點，報復模式的缺陷並不完全在於過於 殘暴，或是例如「出自仇恨的心理即人類侵略攻擊性的本能 ¹⁶⁶」之類的形容詞 下的結果，而在於報復模式中，社群介入的正當性必須要透過被害人間接產生，

而被害人的處置不一定能夠完全反映出社群的需求，當兩者出現衝突的時候，社 群依其決定對犯罪行為人施加刑罰的程度乃至更為根本的正當性都會產生問題，

而被害人的處置不一定能夠完全反映出社群的需求，當兩者出現衝突的時候，社 群依其決定對犯罪行為人施加刑罰的程度乃至更為根本的正當性都會產生問題，