第二章 台灣現行刑法－刑罰論述的解構
第三節 社會理解和現行刑法－刑罰論述的衝突
在開始本節討論之前，本文想先分享以下是中華民國行政院下法務部官方網 站對於檢調機關的職務介紹108。（高檢署：打擊不法犯罪，維護公平正義）
「
【打擊不法犯罪，伸張公平正義】
檢察官是偵查犯罪的主體，指揮司法警察追訴犯罪，讓被告受到應有的 制裁，保障人民的生命、身體、自由、財產及名譽。
為了維護民主法治，檢察機關致力於檢肅貪瀆、掃除黑金、查察賄選，
並向學校及各階層宣導反賄選、斷黑金的理念。在維護國家與人民利益上，
檢察機關持續嚴辦經濟犯罪、人口販運、盜版仿冒、濫墾濫伐、盜採砂石及 其他不法案件，並且保護婦幼安全、防治家庭暴力。
法務部為建構無毒家園，由檢察機關結合警、調、海巡等單位嚴厲查緝 毒品，對施用毒品者實施觀察勒戒、強制戒治，設置「戒毒成功專線」、「求 助網頁」及「毒品成癮者單一窗口服務系統」、強化各縣市政府「毒品危害 防制中心」之資源、推動社區戒癮治療，擴大反毒宣導，讓民眾享有青春飛 揚的無毒人生。
此外，與民眾日常生活息息相關的民生犯罪，也是檢察機關的工作重點，
例如：查緝偽劣藥物食品、斃死豬肉、電話詐欺、竊盜、暴力討債等，讓民 眾得以安居樂業。
108 〈法務部全球資訊網〉，參考網址：
http://www.moj.gov.tw/ct.asp?xItem=192603&CtNode=27891&mp=001，最後瀏覽：2012 年 4 月 18 日。
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法務部的政風系統在各個政府機關就像人體的白血球，推動「反浪費、
反腐敗、反貪污」的工作，執行公務員廉政倫理規範、公職人員財產申報法 及利益衝突迴避法等陽光法案。
建立檢舉貪瀆的管道，設置「我爆料廉政專線」，主動發掘重大貪瀆案 件，發動「政風特蒐組」及「政風查處機動小組」，打擊不肖公務員，建構 陽光、健康、廉能的政府。
為加強偵查及矯正犯罪效能，我們設置訓練所加強人員培訓，透過在職 訓練及選送出國進修，不斷充實各類專業人員知能。為有效發現真實，保障 當事人的人權，法務部調查局及法醫研究所以專業的人才及精密的現代化設 備，辦理有關死因鑑定、毒品、筆跡、槍彈、ＤＮＡ及毒物化學等鑑定。運 用資訊科技建立刑案智慧查詢等系統，以充分配合法官與檢察官辦案的需 求。
面對犯罪國際化，法務部積極建立國際及兩岸司法互助的機制，共同打 擊重大犯罪、貪瀆、洗錢、經濟犯罪、恐怖活動等，以善盡維持國際秩序的 責任。
為貫徹寬嚴並濟的刑事政策，對於輕微犯罪，檢察官以緩起訴、職權不 起訴、請求法院宣告緩刑、易服社會勞動、易科罰金等方式，讓被告不必入 監服刑，給予改過自新的機會。」
從標題的強調「打擊不法犯罪，伸張公平正義」，到內容的自我宣傳，幾乎 全是在強調國家透過刑罰和法律，能夠擁有對於犯罪的控制能力，而主要犯罪追 訴機關檢察官的角色則在於「讓被告受到應有的制裁，保障人民的生命、身體、
自由、財產及名譽」，而唯一有提到被告法律上權利的部分，僅有最後強調對於
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「輕微犯罪」的被告可以有不必入監服刑而改過自新的機會。如果從前述林山田 教授的犯罪被害人、犯罪行為人、社會大眾三面向來看的話，在法務部自己的論 述中，國家賦予其任務的主角顯然只有社會大眾。
造成這種結果的可能性有很多，包含網頁的本身就是要給社會大眾看的，政 府又要宣傳政績，當然旨在強調社會大眾會關心的部分等等，這些非常簡單、答 案又呼之欲出的問題背後卻隱藏著重要的訊息，政府公開的資訊是要給社會大眾 看的，那刑法是要做給誰「看」的？政府的目的是要宣傳政績，但是刑法又仰賴 著政府會去自己宣導「刑法是被告對抗可能產生不公平的國家、避免刑罰濫用的 保障」這樣的內容？一下子就從泛泛的人之常情，跳到制度本身內含的不合理性 之存在，故從根本上就不可能期待靠著政府去做這樣的社會溝通，本文在此分享 這些宣傳只是要讓讀者有機會從這一側面去嘗試了解社會對於刑法－刑罰論述 的部分主要內容：「打擊犯罪」是目的，「公平正義」是理由。
在打擊犯罪的部分，其實很難區分究竟是要回應過去發生的犯罪，嚴懲現在 在眼前的惡人，或者是預防將來犯罪行為的發生；而公平正義更是法未明言，只 訴諸民眾心中的某一種模糊的共同情感。這種共同情感是否存在、而且真的如此
「共同」其實難說，在這個模糊的追求過程中還試圖達成不知道是什麼比較標準 下的公平，但這種抽象的內容也因為包容性強，以致容易取得共識為大眾所接 受。
法務部的宣傳跟前面部分教科書中刑法－刑罰論述看起來幾乎是兩個世界，
強調的重心完全不同。但這兩個世界其實也會有很多重疊之處，因為所有刑法論 述都一定如黃榮堅教授所言是透過對刑罰的操作來完成其自身的目的，則「施以 刑罰」和「打擊犯罪」之間曖昧不清的關係需要一定程度的釐清，另者，除了黃
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榮堅教授的學說之外，其他三位教授的學說都有應報理論的成分在其中，甚至自 己強調刑罰須達成正義的目的，那麼「公平正義」的具體內容和標準為何也是必 須要處理的問題，當這些問題處理完後，兩個世界距離是更加遙遠還是親近就可 明朗，也才能進到下一步的問題。
第一項 以應報思想為主的回應方式
林東茂教授的見解實際上和法務部的抽象標準、素樸正義觀差距不大，雖然 提出部分對於犯罪行為人的保障，但操作起來如前述顯然完全以達成過程中社會 大眾被解釋出來的「利益」為目標。但是這個利益的出現方式非常直觀，透過對 犯罪行為人的刑罰，就能夠直接改變社會習慣，因此得以刑罰的方式為「社會多 數人」帶來利益。
在林東茂教授的體系中，被拘束自由（利益）和獲得自由（利益）的對象顯 然是不一樣的，從而少數的犯罪行為人就被客體化成為促進這種多數利益的犧牲 品，無論是在刑法－刑罰論述中的任何位置，都得以犧牲他們的利益為優先選項
（連節制刑罰的措施都可以只被解釋成是節省社會資源），至於是否會帶來什麼 確定的好處則可再議。既然如此，則無論打擊犯罪是要打什麼對象都沒差，正當 性再低也沒關係，只要社會認為有必要即可發動刑罰，公平正義的標準當然也就 隨著社會的變化而調整，反正犧牲少數換取多數這件事的本身就可以自動代換為 公平正義。這種論述沒有什麼和社會對話的必要，其實是連可能性都消失了，因 為其本身就已經變成是社會的代言，完全被社會系統吞噬。
這種論述的特徵也出現在部分其他研究，例如同樣是試圖立於刑法的基礎上
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與社會對話，以討論刑罰中應報思想為題的論文中，即有以「社會新聞標題」以
線。」提出特定個案，企圖引起民眾對於個案的情緒，並在此強烈情緒之下描繪 出一個「應然」適用於全體社會的理論基礎，丟給它一個名字叫做「公平正義」。
當此情形下，「公平正義」的內容理所當然地會隨著社會氛圍（甚至是媒體 炒作報導）而隨時改變，其說理永遠都會符合大眾的價值觀而不會有衝突，所以 導出一面倒地往重刑化思想偏過去並不意外，是前引論文即以民調數據來當成支 持死刑，甚至是鞭刑符合公平正義的論據112，更有「…處罰犯罪是犯罪人、受害 人與社會三方面的應報與正義，三方面的應報與正義都不應該受到侵害，這也是 應報論的長處所在。反觀在今日，在民眾多數支持死刑之下，政治人物、人權團 體卻往往給死刑貼上野蠻殘忍的標籤，強暴了多數民眾及其家屬的正義感，這樣 的論述，令人不禁想問：人權在哪？正義何在？」113的論述模式，強調自身係代 言多數意見以進行強烈反擊質疑，作為對應報理論內在對於犯罪黑數無法掌握，
導致完全應報係不可能之內在缺陷的回應，實際上規避了問題本身，但語意中似 乎只要和多數民調一致就是正義的刑罰，這種刑罰還不可能會野蠻殘忍，身為少 數即沒有資格去操作正義這個神聖名詞。有關死刑的討論在第四章試圖以本文立 場進行操作時會做出處理，先按下不論。本文在此僅係要敘明，這種刑法理論實 際上似乎不會有什麼在社會之外獨立存在的價值，因為它沒有辦法協助引導人們 去思考「該如何」操作刑罰的問題，而僅是在既成結果出來之後，替人們無論受 什麼因素所影響已經做出來的選擇找出一個詮釋，欠缺自身的核心思想以致對話 可能性消失，但或許在某種程度上可以作為社會意見的整合，反過頭來成為刑法 論述溝通的對象。因此前面所引法務部的宣傳，最後的結語也很適合放來這裡當 這種操作方式應報理論的結論：「厲行法治，保障人權，維護公平正義，法務部 責無旁貸。打擊犯罪，恪遵正當法律程序，建構廉能政治與誠信和諧的社會，是
112 鄭人傑（2008），《論刑罰的應報思想》，頁 61 以下，私立東吳大學法律學系法律專業碩士班 碩士論文。
113 鄭人傑（2008），《論刑罰的應報思想》，頁 54~55，私立東吳大學法律學系法律專業碩士班碩 士論文。
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我們努力的目標。司法為民，法務部永遠和民眾在一起，實現人民的夢想。我們
我們努力的目標。司法為民，法務部永遠和民眾在一起，實現人民的夢想。我們