我國刑法－刑罰論述之解構與再構嘗試 ─以與社會的連動關係為核心

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國立臺灣大學法律學院法律學研究所碩士論文

Department of Law College of Law

National Taiwan University Master Thesis

我國刑法－刑罰論述之解構與再構嘗試

─以與社會的連動關係為核心

A Deconstruction and Reconstruction of Discourse on the Objective of Criminal Law and Punishment in Taiwan:

Focusing on the Interaction between Discourse and Society

鍾慶禹

Ching-Yu Chung

指導教授：李茂生博士

Advisor: Mau-Sheng Lee, Ph.D 中華民國 103 年 2 月

Feb 2014

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謝辭

這篇論文從2010 年中研究所課堂上一篇跟死刑有關的報告為發想，時至今日已是2014 年，歷時將近四年，陪著我度過研究所、服役乃至就業的過程。熬得久並不當然能成為一部好作品，但是這幾年來這個題目，讓一個單純的 word 檔好像無底洞一般吸走了我無數的時間和心神，屢屢想要逃避卻又總是在現實的壓力下回歸。逃避的原因在於我約莫寫到一半就知道照這篇論文註定要不完美，

至少是無法達到我設想程度的完美，這對完美主義者如我來說是非常重大的打擊。

這個問題絕對是歸因於我本身能力的不足，卻貪心去找了一個巨大無比的題目，

就好像沒有天生神力的小孩子跑去舞重鎚一樣，甩沒兩下就得內傷，再繼續舞就要吐血。但是頭都已經洗下去了，於是我只好在逃避和回歸的不斷掙扎中，從自己本來就十分有限的知識領域和資料整理一些東西，再硬生生從自己的心裡面挖出幾萬字，拼湊出這篇論文。儘管如此，終究能夠堅持到完成的這一刻，仍然是讓我感到欣慰的。

首先要感謝指導教授李茂生老師。自大學進法律系以後，老師的課是第一次讓我聽到聽不懂卻又產生興趣的，越經挖掘越發現老師的學問深不可測，從此著迷踏上了不歸路，研究所立志考刑法組也就是為了繼續跟隨老師學習，雖然有著和法律越走越偏、書櫃堆滿很難看懂現實上也欠缺看完可能性書籍的副作用。老師一開始就看出我寫這個題目會產生悲劇，但悲劇之所以為悲劇就是因為悲劇主角會嘴硬，儘管如此老師還是親切地給我各種在題材選擇上面的建議，以及在我語文檢定陷入困境要先去服役期間，多次隨機地以各種方式對我進行督促，使我終究能夠完成學業，而最後面對一邊實習一邊急就章出來的論文，在口試時仍不吝給我實用的建議，同時也要一併感謝於百忙中仍願擔任我論文口試委員的許恆達老師和謝煜偉老師，兩位老師肯切的批評和建議讓這篇論文最後呈現的姿態有

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稍加修整的可能性。

接著要感謝的是黃榮堅老師。儘管我大學時代的刑法並非和黃老師學習，但是從大四選修黃老師開設的實務判決解析課開始，連續研究所五年都有機會在老師的課堂上聆聽老師分享對於刑法案件的看法，擔任老師的助理期間，更有幸讓老師指點我論文的寫作方式。而老師曾經對我說過「方向比速度重要」這句話更讓我銘記在心，在人生路上因為偶而落後、感到徬徨時自我砥礪，成為堅持走在自己想要的道路上的動力。無論為人或為學，我都自黃老師處獲益良多，老師對我生活上溫暖的關懷亦讓我時常感念在心。同時也要感謝王皇玉老師，本篇論文之發想亦是在王老師開設的選修課上，王老師對於時事常有獨到見解，敢言敢行，

老師的行動力也是我學習的典範。

此外，我必須要感謝李老師門下的宗旻學姐、至鴻學長、周政學長、小自學姐、玉盈、育駿、鑒恆、家丞、和君，各位在我面對困境的時候陪我討論，給了我許多很棒的思考切入點，其中玉盈提示給我新自由主義的概念，後來成為這篇論文的重要核心，而家丞在論文步向尾聲階段，提供給我的資料和珍貴意見也使這篇論文能夠更趨完整，對於我一邊工作一邊還要準備口試的過程也熱誠地對我進行幫忙，這些我都銘感於心。時至今日，想到宗旻學姐在發表會時提到這個題目或將成為我一輩子也處理不完的思考標的，眼見也一語成讖。

還要感謝1810 也約略等同於論督盟的各位好夥伴們：宜寧、怡辰、覲嘉、

柏涵、冠璋、盈雪、家如、萃華、雅婷、黃杰、廷涓、關正闓，至今我仍然會懷念那段時光，在研究室裡面抓到人就可以開始隨機討論，是你的論文還是我的論

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文都可以，每週固定時間再大家同聚一堂報告論文，吃飯時間大家一起吃吃喝喝，

有空一起玩桌遊，笑著哭著的時間都分不開彼此，這是我最鮮明美好的記憶，謝謝你們。

此外，謝謝蔡科長、陳大哥、盧阿伯、仲慶學長、明正、啟惟、明叡、嘉圻、

萱如、明希、道樞在我論文寫作期間提供給我的建議和陪伴我進行討論或提供我思考的材料，這些東西都使得這篇論文更加完整，豐富我的視野；謝謝我在實習時候的指導律師謝佳伯律師，指點我作為一個律師的基本能力，有在實務經驗上模仿學習的對象，更給我許多時間舒緩我論文寫作上的壓力，而在事務所內張律師、思宏律師、澤榮律師、怡如律師、義文、林得斯、琦安、姵彤、雅純、羽蘋、

昱璇、正浩等好夥伴之間相處融洽，讓我在寫論文的同時仍能心情輕鬆，順利撐過實習期間，謝謝你們。

還有我要感謝我的家人。感謝我的奶奶、爸爸、媽媽給我不虞匱乏的生活和無微不至的照顧，感謝弟弟慶為貼心的關懷，代替我盡許多家裡的責任，讓我能在無後顧之憂的情況下廝混許久，做我自己想做的事情。我想因為我一直都能夠感受到被愛，於是才有能量去愛人，這是這場長期抗戰中不可或缺的力量，謝謝你們一直以來對我的好，還有包容。

感謝譯文、峙皞和思菱。謝謝譯文，在我有任何問題的時候只要開口你都會盡力達成，所以還拗你陪著我準備口試和進行討論，老同學的緣份這麼久，希望你一切順利；打一開始峙皞就陪我討論這個非常困難的題目，在我一個人趕工到神憎鬼厭又因為資料都在家裡出不了門的時候，遠在英國還替我校搞、看完大半

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篇論文的峙皞傳來帶註解的修改是我唯一的溝通對象，帶來讓我覺得自己不是在自言自語的心靈慰藉實在是言語難以形容，此外在百忙中還幫助我翻譯英文題目和摘要，實在銘感五內；謝謝思菱，自大學時代相識至今一直是我最堅強的後盾，

在我最脆弱的時候給予我心靈上的支撐和陪伴，兩個人一起面對生活中遇到的種種難關和煩惱，讓我終能帶著一絲暖意堅持完這段長期抗戰，謝謝妳，相信我們今後仍然會是彼此最佳的夥伴。

鑑於這是論文謝辭而非人生回憶錄，所以我沒有將所有的朋友條列，但我仍然感謝每一個可愛的你們在我的生命裡出現。最後，在終於要離開我掌控的這一刻，還是要由衷感謝這本論文，和當初選擇了這個題目的自己，讓我有機會經歷了一段對人生影響最深遠的長途思考旅程。

鍾慶禹謹誌

2014.2.13

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摘要

在刑事司法議題成為媒體關注的焦點之浪潮興起後，實際影響刑事司法實務運作的力量除了以往的實務體系和學界之外，又多了所謂社會大眾的「民意」。民意已經多次證明了其在重大議題上擁有決定性的影響力，諸如死刑、性侵犯處遇等等。而就現行學說實務觀察，尚欠缺一套有效以和民意進行溝通為目的出發的論述，導致這股力量無法被有效納入刑法理論中進行思考。

因此，本文將針對現行部分重要刑法學說進行分析，觀察其在「自身體系」

以及「社會溝通」兩個面向上各自處理的方式，以及可能發生的效果，本文所謂的解構就是揭露其在文本上未必透露出來的訊息，由這些重要學說的解構可以規整出我國目前對刑法－刑罰論述的樣貌，這是大眾可能接觸到的刑法地貌，找出現況下的溝通條件，以及論述產生障礙的主要原因。

接著，本文以溝通為主要目的，嘗試對傳統的刑罰理論進行重新定義和組合，

找出溝通的對象，建立自身的系統，並開放溝通的可能性（空間）。主要是沿著這樣的順序：首先以心理學的「社會常模」和「社會連帶」建構一般預防理論，

定位出刑罰的目的；再從社會中找出對法秩序的焦慮，將應報理論的背後價值怎麼從「同害報復」轉化為「等價報應」的進程做介紹，作為刑罰和焦慮進行對話的方法：最後以新自由主義下的社會變遷帶對於犯罪認知的典範轉移，以及由刑法內在限制下的應有的體系解釋方式，重建特別預防理論，讓整套刑法－刑罰論述有自身的價值取向，又預留空間讓社會大眾的力道介入，並透過此一過程達成溝通的效果。

接著則是從操作上的問題進行處理，針對現代社會刑事司法所面臨嚴峻的媒體問題，必須嘗試找出還原有意義討論事實的方法，方能建構足供討論的平台。

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再以哈維的空間性矩陣和本文第三章建立之論述結合，找出溝通時的結構性思考方法，並將所建構之諸般理論和方法論結合，針對爭議最大的死刑議題嘗試提出較具有溝通可能的論述方式。

本文所有的理論仍僅是嘗試，旨在提出一種思考的方向而非最終的解答，然而這種思考方向的需要性確實已經顯現，而法律制度也將逐漸面臨到不斷訴諸

「人」之底線的反動問題。

關鍵字：刑法、刑罰、一般預防理論、應報理論、特別預防理論、死刑、新自由主義

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ABSTRACT

As the issues of criminal justice increasingly raise attention from the mass media,

"public opinion" has become a powerful force that is able to influence the practice of the judicial system in Taiwan. Public opinion has repeatedly demonstrated itself as a decisive power on eye-catching issues such as death penalty, treatment of sex offenders, and so on. Because the existing theories of the criminal law lack an effective discourse to dialogue with public opinion, Taiwan's criminal law practices can hardly deal with this invisible but invincible power.

Therefore, this thesis aims to analyze the most important criminal law theories in Taiwan, with a focus on their attitudes toward its inner discursive system and "social communication". By "deconstructing" these theories, the common understanding of criminal law and criminal punishment in Taiwan will be shown. Further, it will reveal the main obstacles to the communication between law practitioners and the public.

Based on the purpose of promoting communication, this thesis redefines and restructures the traditional criminal theories. By examining the disparity between theoretical objectives of punishment and the anxiety of the public for a threatened judicial order, this study proposes a methodology to secure a conversation between the judicial system and the public in the context of today's prevailing neo-liberalism.

At last, it will take the issue of capital punishment as an example to illuminate the possibility to put this proposed theory into practice.

Key Words: criminal law, punishment, general prevention theory, retributive justice,

special prevention theory, the death penalty, the neoliberal

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第一章緒論

第一節問題意識

本文題目係從下列事件，引起筆者做為一個刑事法研讀者的種種焦慮所產生的。關於我國刑事司法領域當前所顯現出來的種種異狀僅是一個暫時性質，很快就會循環地回歸所謂「正軌」，亦或是從此不回頭地奔向另外一個嶄新的方向，

此刻猶未可斷言，無論如何，先讓本文分享一些這座島嶼過去的零碎片段。

台灣自2006 年以來就未執行過死刑，2009 年 3 月 31 日簽下了「公民與政治權利國際公約」及「經濟社會文化權利國際公約」，除經立法院同意外，更制定了「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」。這些舉措在沒有任何「直接有力」的民意基礎下默默進行著。然而於 2010 年 3 月 10 日，因立法委員吳育昇先生對於檢察總長提名人黃世銘的質詢，這個議題燒進立法院，透過媒體的聚焦和強力放送後，「反廢死」集結醞釀成一股強大的社會力量，使政府單位開始有所回應：司法院方面，針對死刑犯鍾德樹案提起之釋憲聲請再遭大法官會議以不受理駁回；據報載廢死聯盟於2006 年間第二度提交本案釋憲聲請，時大法官會議即以決議不受理，理由為死刑是否合憲之爭議業有數號解釋在案，「尚無再行解釋之必要」¹。強大的媒體壓力迫使時任法務部長，且堅持不簽署死刑執行命令的王清峰女士在短短一個月內自行請辭，繼任的曾勇夫部長上任後，於同年4 月 28 日簽下四位死刑犯的死刑執行令，30 日旋即執行，距風波被挑起只有不到兩個月的時間。

1 〈廢死聯盟擺烏龍鍾德樹釋憲不受理〉，2010 年 8 月 3 日，中央社，記者賴又嘉、安芷嫻報導，參考網址：http://www.cna.com.tw/News/FirstNews/201003260043-1.aspx，最後瀏覽日期：

2014 年 1 月 10 日。

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在2011 年 2 月間，一名男子在高雄縣甲仙鄉圖書館以手指侵入陰道之方式性侵六歲女童，公訴檢察官依刑度較重的刑法第二二二條加重強制性交罪起訴，

而高雄地方法院在當年度6 月做出的 99 年度訴字第 422 號中，則依刑度較輕的刑法第二二七條幼年男女性交罪下判決，判刑3 年 2 月。判決在經媒體以聳動標題諸如「惡狼性侵女童輕判法院：未違反女童意願」²、「荒謬判決縱容色狼」³ 報導之下迅即引起社會大眾關注和密切的討論。部分網友在知名交友網站上發起罷免法官的連署，亦有民間團體發起一人一信投書總統府，並揚言要串連上街頭罷免「恐龍法官」。社會初始對於本判決最主要的抨擊點在於不以條文明定「違反其意願」的刑法第二二二條加重強制性交定罪，在大眾的理解下即意謂法院認為女童「同意」男子的性交行為，而此結果實難為人民所接受。這種批評聲浪奠基於大眾對於無罪推定原則及對刑法第二二七條規定的誤解，是以高雄地院做出回應，澄清合議庭的判決可受公評，且未做出「因女童同意而輕判」這樣的決定⁴，而司法院亦建議以修法來因應大眾認為刑度過輕的問題⁵。然而，社會加諸於司法的壓力仍未減輕，報載網友串連的正義聯盟發言人Eva 表示，民眾要的是司法院能有「自省式修法」，更要政府能傾聽人民的心聲 ⁶。當此嚴峻的社會情勢下，

最高法院「從善如流」地做出99 年刑庭第七次決議，認為「如行為人對七歲以

2 〈惡狼性侵女童輕判法院：未違反女童意願〉，2010 年 8 月 15 日，自由時報電子報，本報訊，參考網址：

http://iservice.libertytimes.com.tw/liveNews/news.php?no=398359&type=%E7%A4%BE%E6%9C%83 ，最後瀏覽日期：2014 年 1 月 10 日。

3 〈荒謬判決縱容色狼〉，2010 年 8 月 15 日，蘋果日報，記者郭芷余、邱俊吉報導，參考網址：

http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20100815/32739146/，最後瀏覽日期：

2014 年 1 月 10 日。

4 〈雄院：女童性侵案可受公評〉，2010 年 8 月 25 日，中央社，記者陳朝福報導，參考網址：

http://www.taiwannews.com.tw/etn/news_content.php?id=1356223，最後瀏覽日期：2014 年 1 月 10 日。

5 〈司法院建議修法性侵幼童罪加重〉，2010 年 9 月 4 日，自由時報電子報，記者項程鎮、鮑建信報導，參考網址：http://www.libertytimes.com.tw/2010/new/sep/4/today-so13.htm，最後瀏覽日期：2014 年 1 月 10 日。

6 〈輕判性侵案法官惹議白玫瑰運動號召 10 萬人上街〉，2010 年 9 月 7 日，NOWnews，社會中心報導，參考網址：http://www.nownews.com/n/2010/09/07/644889，最後瀏覽日期：2014 年 1 月 10 日。

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上未滿十四歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿七歲者，行為人均應論以刑法第二二二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。」以回應社會的呼聲。

2011 年 9 月，該年度的司法官特考第一試甫結束，新改制為有「標準」答案的選擇題，爭議即起。報載有一名考生在考試時面對「房東出租雅房予女學生，

卻以工具鑿洞偷窺女學生洗澡，是否涉犯刑法第三一五條之一的妨害秘密罪」問題時，據稱「本身也是律師」的考生選擇有罪的選項，而與正確答案不符，遂向媒體揭漏，語出驚人：「我們帶著正義感去考試，卻遇到這種恐龍考題！」同時引來白玫瑰社會關懷協會理事長Eva（即前述正義聯盟發言人）和部分法官的批評，文中同時有報導實務工作者出來表示意見⁷。然則考選部是怎麼回應的？更改答案改成有罪無罪都對，再一次地順應民意，而無視學說實務均認妨害祕密罪需以工具延展一般感官能力始成立之見解。

近年來，台灣的刑事法實務越來越受到社會大眾的普遍關注。雖就部分重大刑事案件的聳動本質本就容易引起話題，但伴隨著諸多政經文化因素的改變，司法領域的權威性正逐漸崩解已是不爭的事實，人民不再會只因欠缺專業背景就認為欠缺在司法領域內發聲的資格，反而會要求領域內的「專家」進一步地提出理由來做說明。其中又以刑事法領域受到最多的關切，其所需要承受的壓力也是最重的。舉凡各種通案和個案的刑罰強度問題（例：死刑的存廢、重大刑案判決的刑度）、個別刑法條文的適用（例:刑法第二二一條強制性交罪與第二二七條未成年性交罪之間差異、刑法第三一五條之一中之工具是否包含鑿子）乃至各種刑事訴訟中強制處分以及刑滿後的處遇問題（例：性侵犯在偵查中交保以及假釋後的生活）。與大眾密切關注相對的，法律界（或者泛稱的法律人）的回應就顯得零

7 〈考題太瞎鑿洞偷窺竟無刑責〉，2011 年 8 月 18 日，蘋果日報，記者唐鎮宇、張欽報導，

參考網址：http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20110818/33606224/，最後瀏覽日期：2014 年 1 月 10 日。

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星而且力道不足，在這些事件中，筆者觀察到的是法律實務領域的節節後退，司法院和法務部一再採取迎合大眾（媒體）的解釋方式和做法。

對同樣一個問題，可以有很多不同的觀察角度，也會得出不同的解答，當然也無從保證何者是所謂的「最佳解」或「最適解」，但這並不代表我們能夠放棄對各種可能性的追求。當然，法律學界可以輕鬆地將問題推到司法當局沒有對法律原則的堅持和認識，才會在這些關鍵問題上輕易讓步，但另一方面，學界對於和社會溝通的無力感也在一次次事件中顯露無遺。長期以來我國刑法的法律研讀者專注的研究方向主要是繼受外國法，將我國現行實務體制與外國相比較取出不足之處，或在領域內和法律研讀者的彼此針對學說實務見解的差異進行溝通，而較罕見與社會溝通相關的研究。過去，於社會仍普遍存在對法律從業者尊敬的情況下，鑑於法律語言和社會的隔閡和不易親近性（以及對政府權威的畏懼），人民只被動地等待法律運作的結果。然而，時移勢易，在媒體發達的台灣社會逐漸將各式各樣的權威解構之際，法律這塊和人民生活息息相關的領域亦無法獨善其身。於是在部分案件中，法律從業人士和過往一模一樣的行為有了全新的解讀，

充滿隔閡和不易親近的刑法語言成為「恐龍」的象徵，專業在媒體直觀的正義感之下只是個廉價、等待被擊倒的食古（食書）不化的權威遺跡。

在議題和權威都可以被輕易商品化、娛樂化的現代社會中，著重的是切身參加的參與感。如果某某藝人和誰結婚外遇，補教名師和誰喇舌可以當大眾閒聊的話題，沒有道理這個極具包青天式戲劇效果的刑事法議題不行。在這過程中，必須要讓觀者感覺到自己在該議題內有存在的感覺，並且能夠對其產生改變，而刑事法議題和正義等複雜的法感情糾纏在一起，正好提供了一個適切且具形式上正當性的切入點。

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各種條件都吻合以後，刑法論述就開始蒙受一波波的正面衝擊，兩面手法不再管用，壓力開始逼迫我們選擇一個邏輯一致的方向，看起來是必須要向某一方面傾斜。社會大眾和法學院學生普遍不同之處在於，他們並未受過學院的「專業」

教條訓練。大眾並不需要透過這些議題來顯示自己的「與眾不同」，所謂大眾本來就是「與眾相同」，並沒有專業霸權被剝奪的焦慮，反而有和權威對抗的愉悅感，而這些集體意識覺醒展現其強大的力量。結果是顯而易見的，刑法論述沒有力道對抗更上位、更強大的「民主遊戲規則」，於是在一波波的對抗中節節敗退。

誠然，專業的高牆並未完全倒下，也不可能完全倒下，刑法做為法律社會機能運轉的一部分其實沒有為媒體下的大眾所支配，但從這個缺口所放進來的刺激確實將對刑法領域產生影響，這是一個選擇的問題，選項在於是要任其自然，繼續在領域內照舊的方式耕耘視其究竟會造成什麼變化，或是要接受這些刺激存在的事實，試圖與其溝通對話，塑造刑法體系與社會之間的關係。

本文在這個抉擇點上選的是後者。因此本文將是一種非典型的法律研究，以環繞著和社會溝通有關的方法論做為目標，試圖透過對社會和刑法領域中最重要的兩大塊刑法以及刑罰的解析，來重新闡釋當前社會結構中刑法的運轉秩序，並且提出人在結構中的位置，以利溝通之進行。然而，本文這種作法得出僅是另外一套論述結構，此結構並會不會理所當然的指向「真相」、「事實」這些窮人類極限也無法觸及的東西，只是做為一種對挑選過後之現象試圖進行詮釋這樣的存在而已。

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第二節研究方法與論文架構

當我們提到法律的時候，一般指稱的是法典，以及將其抽象應用後所形成的國家之運作秩序。然而在我國，這套操作秩序的系統其內部處理問題方式，和外部展現之面貌存在著巨大的落差。當面對領域外（非法律從業者、一般大眾）時，

現在的作法拿出的是傳統刑罰機能的解釋方式：刑罰的機能在於威嚇、應報、再教育，間或再加入維持社會正義和秩序，避免犯罪的發生等的論述來闡釋為何國家可以獨佔刑罰權，並由法律從業者在其中掌握詮釋的霸權（這是一種專業！）；然則，在進行領域內部的教育時，法律從業者的專業卻不是建立在這種素樸的正義感操作（這種「大家」都會的事情）上面，而是一種更複雜的權力衡平作用，

於是大學法律系裡面學生學的刑法是抑制國家權力的濫用，以求在國家發動刑罰的刑事程序「保障人權」，同時追求其他社會運行上面的利益。

「追求公平正義」為主的領域外部論述和「保障人權」為宗旨的內部論述其邏輯，乃致追求的目的是南轅北轍的。外部論述旨在保障市民的安全（或謂對安全的信賴更為貼切），但是內部論述卻完全欠缺這一塊，彷彿將其當作理所當然，

刑罰和刑法一點關係都沒有，國家考試不考學校就只開選修課程帶過，彷彿追求人權的刑法判斷出來的刑罰丟到外面去就會自動產生威嚇應報再教育，還附帶公平正義的正面副作用。而在面對大眾持外部論述越過這段欠缺的空白，挾「民主」

之威進入領域內部挑戰時，目前歸納出來的作法大致分成兩種：

當面臨迫在眉睫的危機時，採取的是「真相揭露」式的作法。內容大概是認為矛盾自始至終不存在，只是內部論述見識到眾所未知的「真相」，僅需擴張內部論述的影響力即可解決。這種作法表面上看似要和大眾溝通，實際上並未正面

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面對挑戰，至多用以消除法律社群內部的焦慮，重塑正當性的面貌，但忽略了長期以來這些領域外部論述其結構也是在法律從業者默認，甚或是正面承認的情況下而成立，貿然得出「只有我們才看到真相」這樣的結論，又隱約出現外部論述的理盲和濫情的指控，部分法律從業者對於相關事件的行文中，字裡行間會有這樣的影子存在。然而，法律的正當性源自民主，而一般通認民粹是民主的副作用，

但若專業的正當性卻來自於隔離輕視而非對大眾的說服，這種民主和民粹的界線模糊而霸道⁸。

另外一種方法是擱置眼前的問題，認為可以進行「法學教育」，寄情於未來的發展。然而法學教育的深化問題，從來就沒有放棄過，但成效卻終屬有限，遑論現在媒體發達下面臨到史無前例嚴峻的風險社會考驗，部分論者主張要從美國模仿教材進行教育⁹。但在刑事法領域，連美國本身都沒辦法免於這波浪潮的侵襲，在部分州死刑依舊屹立不搖（或是死而復生），對性侵害（尤其兒童）的犯罪處遇亦不斷加重；而在國內，以筆者個人經驗，即使是接受過完整大學法學教育的實際法律從業者，未附理由即逕認為死刑犯該死的所在多有¹⁰，僅持「只要現場看過被害人就會知道」論述，和外部論述中單純直觀的正義感如出一轍。或許有謂教育的效果並不會很快的展現，實際上也就是當下無法確認是否有效，但以現況而言，道德和法律之間的邊界仍屬模糊，學界和實務界始終沒有完全放棄草率為法律添上道德外衣的企圖，即使教育產生影響，仍然以舊方式操作的現實很快又將抵銷這些努力。

因此，本文試圖要填補那一塊外在論述和內部論述之間的空白，讓兩者產生

8 詳細的「民主」和「民粹」定義並非本文重點，在此不繼續深談。

9 此為筆者接受律師職前訓練時所聆聽講座演講，並傳閱教材之經驗，相關教材資訊可參閱法治教育網，網址：http://www.lre.org.tw/newlre/A.asp。

10 並非支持死刑一定代表未有深厚法學思維在其中，但就刑事政策層面言亦應有相對應之理論依據存在，單純訴諸直覺、情感實非具說服力之思考方式。

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在維持各自獨立性的情況下，有影響彼此的可能性。所謂的溝通，最終的目的還是在限制兩者產生互動的方式，避免像發生法律應用體系中刑事法的部分被幾近全面入侵而無阻擋的餘地，發生這種情況就是吞噬而不是溝通，而一個社會吞噬掉自己的刑事法系統。但是，無論從哪一個方向解釋，現行刑事司法領域中的趨勢實際上是不斷壓縮人民選擇的空間。為了什麼目的呢？一個更安全的社會，更能夠有效管控風險的社會。但是卻沒有人對此提出論述，為什麼永遠有拼不完的治安，到什麼時候才算是真正的「安全」？至此答案其實也很簡單，當螺旋已經開始旋轉，這方面的論述在新的變數加入之前，將永遠不會停止。

在此過程中，刑法領域的專業瓦解僅僅是被螺旋破壞的一小部分而已，螺旋需要對暴力犯罪的重新定義來滿足不同的需求，而這個需求，早已跳脫出單純的國家－人民關係，遠非舊有的內部論述所能夠處理，同樣的，原先的外部論述對此的描述亦會失真，因為對犯罪的管控需求是被額外創造出來的，實際上為達成少部分效果付出的自由代價會越來越不成比例，刑法亦將逐漸失去其正當性。

為了解決這個根本的目的性的問題，本文不會限於針對特定領域或是學說進行介紹，深入的部分可能不足，但求盡力拼湊出一套能夠提供溝通素材，且能提升邏輯一致性的組合。

反映在架構和方法上，本文主要分成三個部分。

第二章係針對現行部分重要刑法學說進行分析，觀察其在「自身體系」以及

「社會溝通」兩個面向上各自處理的方式，以及可能發生的效果，本文所謂的解構是揭露其在文本上未必透露出來的訊息，由這些重要學說的解構可以勾勒出我國目前對刑法－刑罰論述的輪廓，這是大眾可能接觸到的刑法地貌，並以溝通為

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宗旨針對其中可能產生問題之處進行檢討。

第三章為本文的核心，以溝通為主要目的，嘗試對傳統的刑罰理論進行重新定義和組合，找出溝通的對象，建立自身的系統，並開放溝通的可能性（空間）。會沿著這樣的順序，以心理學的「社會常模」和「社會連帶」建構一般預防理論，

鎖定刑罰的目的，再從中找出對法秩序的焦慮，針對應報理論的背後價值怎麼從以牙還牙的「同害報復」轉化為類黑格爾式之「等價應報」進行介紹，了解演變的進程，最後則以新自由主義下的社會變遷帶對於犯罪認知的典範轉移，以及由刑法內在限制下的應有的體系解釋方式，重建特別預防理論。

第四章則是針對操作上的問題做處理，先對現代社會刑事司法所面臨嚴峻的媒體問題，嘗試找出還原有意義討論事實的方法，再以哈維的空間性矩陣和本文第三章建立之論述結合，找出溝通時的結構性思考方式，並將二者綜合，針對爭議最大的死刑議題嘗試提出較具有溝通可能的論述方式。

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第二章台灣現行刑法－刑罰論述的解構

如果我們從「無法進行有意義溝通」這樣的挫折經驗觀察，過程中發生的問題有二：溝通的內容以及溝通的方式。可能溝通的方式本身沒有問題，但是溝通的內容卻根本不可能達成溝通的效果，亦有可能係溝通的內容實有達成溝通的潛力，但是溝通的方式卻不足以將其發揮效果。而以本章之目的言，將試圖對現行台灣刑法界對於刑法－刑罰論述的概念作一完整的介紹，嘗試挖掘出現行論述在溝通的內容上是否具備足以完成溝通的潛力。而一個有意義的論述會建構（或者是描繪更精確）某種實際運作且產生影響力的「系統」，而這種經由刑法－刑罰論述建構的系統本文會以「刑法系統」簡稱之。這種檢討將有助於我們將問題做聚焦，觀察究竟問題出在溝通的內容亦或是方式。

第一節刑事程序：刑法作為開啟刑罰手段的存在

當「犯罪行為」發生以後，現行實務運作概略的處理步驟如下：1）司法警察受理報案進行初步調查或拘捕；2）接著是檢察官將其偵查起訴；3）法官予以定罪，確定刑期；4）送交檢察官執行；5）監獄內進行處遇。這個流程是對於法律略有概念的社會人所理解之「刑事程序」。而在前述的諸多社會事件中，可觀察出大眾的壓力在不同的階段呈現的樣貌各異，如警察抓人的方面焦點在於治安維持犯罪率下降，檢察官和法官定罪部分在於刑度，而執行方面則在著眼於是否過早假釋和避免再犯，但將這些要求做個初步的簡單歸整，不外乎對於國家執行其刑罰權力的「效率」之檢討。

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「國家執行刑罰權力」使大眾著迷之處在於其「絕對」，唯一且排他。在刑事程序中最明確展現出國家權力的象徵就是刑罰，其代表了國家對個別公民進行支配的行動，簡言之是「群體」（儘管未能精確定義其集合，但通常這種情況會認為國家是社會群體的代言者）對於個體的暴力控制。在國家形式上已將暴力獨佔的前提下，刑罰變成是除少數特殊情況外，最廣泛使用的「合法」暴力。這種將暴力獨占的法就是刑法本身，一方面施展暴力，另方面又限制其他個體或群體原本得發動的暴力，將其納入自身的體系，於是刑法並非只為「國家法益」而發動刑罰，更包含「社會法益」乃至「個人法益」。這是一個跟代理非常近似的狀況，於是刑法必須要取得代理刑罰的正當性，才能夠使這種機制持續運作下去。

對暴力的收編和並禁絕，塑造了國家執行刑罰的絕對性。

進步言之，對效率的渴求可以分成以下兩種內涵：第一種內涵是完全忽視對犯罪人權利的保障這樣的呼聲，以及維持程序正義和抑制國家刑罰過度的濫用等訴求，這種呼聲是一般常見的爭論，也是前述內部論述和外部論述的主要戰場所在；第二個由效率渴求觀察出的內涵，卻是國家權力走的方向是正確的，但需要更有效的執行，藉此能夠不斷再確認國家進行刑事程序懲罰犯人的正當性，這個方向的討論就極為罕見。

第二個內涵是對國家以發動刑法方式獨佔刑罰權的肯認。這個內涵較少進入討論範疇的的原因應是大家已經將其視作理所當然。但是這個理所當然並不一定會繼續地那麼理所當然下去，合起來看這兩個內涵背後代表的東西卻非常危險，

對犯罪人擁有幾近完全支配權力的國家（因為既可以獨占又能夠不顧人權）。這個危險的態勢仍未出現的原因在於第一個內涵中另一面向的聲音雖被大眾忽視，

惟從刑法體系觀察，其仍實際上支配著刑事程序的運作，不過隨著大眾媒體的發達，這個平衡顯然難以繼續維持，天秤已逐漸倒向失控邊緣，如此情況獨占的正

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當性基礎將被削弱¹¹。若我們必須選擇維持住第二個內涵的獨佔性，則在第一個內涵的社會溝通就必須要求某種程度上的效果。法律必須維繫人民信賴始能存續，

國家獨占暴力的統治方式亦仰賴法律正當性的存在。但這種信賴絕對不是直接將一切拋給民意去處理。系統必須要創造出獨立運作的精神方足以形成其內涵，如果僅是一面倒地放棄固有領域，則溝通可能性實際上也是消失了。因此，有必要建構出即使在表面上將忤逆多數意見和造成重大影響，仍必須要捍衛的系統自身機能性，在這樣的情況下才會產生具備／不具正當性的討論。

在進行社會溝通時，刑法作為法律規則的一種，必須要從根源去探究其和一般具強制性命令之間的差別究竟為何，來證立刑罰確實是一種有必要以刑法方式獨占的暴力型態。接下來本文試圖釐清在台灣現有的資源上，提供了那些論述來進行上述第一個內涵的溝通，從「刑法存在的目」和「施以刑罰的目的」兩方面進行探討。

11 近年來許多普遍流行的創作品，像是電影、影集中常出現的超級英雄等的所作所為。就某種程度而言，實際上是基於對國家執法難以信任情況下的一種反饋，「非法」但是「正義」，這種價值在影劇作品或許有娛樂效果和新鮮，但在現實上出現就是近代史之前的私刑復辟。

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第二節現行刑法學說中刑法和刑罰存在的目的

首先對刑法和刑罰做出定義。

刑罰是國家施予特定國民的強制力，故死刑、監禁和罰金等刑罰手段雖然對於被特定的受刑人的剝奪各自有所不同，但其共同之處在於受刑人無從選擇，必須接受其強制的執行¹²；而刑法則在為國家決定如何特定出此國民，並施以何種方式刑罰的規範。基本上當我們以刑罰做為中心來觀察的時候，就可以發現是由刑法來決定國民要如何進入刑事程序並且施加以刑罰，同時刑法也決定了國家試圖透過刑罰產生什麼樣的效果，簡言之，刑法旨在處理刑罰發動的正當性問題，

以及功能性問題，簡單表示如下圖：

12 誠然，現在法院所判刑度較低的情況下，受刑人可以選擇易科罰金、分期付罰金甚至是易服社會勞動，在這方面國家的強制效果似乎就不怎麼顯著，但是出現較為寬鬆的選擇空間，究其本質仍然是一種強制，其產生的反應可能就會有所不同，這方面本文後再詳加討論。

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是以儘管時常發生混淆的情況，但是「刑罰」和「刑法」兩組概念在意義上明顯是有所區分的，為此本文試圖對刑法以及刑罰存在的目的進行分析。惟在進行此一分析之前，有需要先針對目的一詞作出定義，方能理解本文針對目的分析的原因：

以本文的理解，「目的」是一種無論具體或抽象對象必須存在的基本意義，

即人類創造此一特定事物（具體）或者是概念（抽象）的根本原因；從反面來看可能更清楚，意即若某一種效果無法達成，即使還能帶來許多其他好處，仍然不會認為該對象必須存在。例如，汽車必須存在的意義是為了代步，當然我們現在會給汽車加上很多漂亮的內裝外裝，也會添上衛星電視衛星導航等功能，不過一但一台車不能發動不能開，無法讓人藉著車東奔西跑，即使它有再多附加價值，

它作為汽車本身的意義也不存在了，稱其為汽車再也無法正確地指涉出其狀態，

因為人們一定預設汽車是會跑的；又如手機必須存在的意義是為了讓人打電話和其他人聯絡，現在有很多手機也會加上很多功能例如說照相、上網、玩遊戲等，

同樣當手機不能撥打電話時，人們無法透過手機以電話方式互相聯絡，即使它仍然有很多其他功能，但它被稱作手機的意義也就消失了，因為人們會預設手機就是用來打電話的。

在上述設例中，代步和打電話就分別是汽車和手機存在的目的，因為這些要素是它們不可或缺的。不過我們一定也是會遇到對象和其預設的表面不相符之情況，這個時候可能有兩個處理方式，一個是根據其所具備的要素重新定向至其他目的的事物，例如那台不能開但內外裝精美有網路電視的汽車依其所剩餘的要素，

或許可以當作一比一的模型車、一台吃汽油的小型網路電視觀賞站，或是做為遮風避雨的場所等等。另一種處理方式則是在真的無法找到其他目的的時候，無目的即成為其目的，而以無目的為目的的事物，人們稱其為垃圾，只剩下被廢棄一

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途。

接下來本文將以此「除去就失去意義」作為目的的標準來檢驗現行刑法論述中所論及刑法和刑罰存在的目的。

具體方式，先檢驗刑法再進行至刑罰部分的原因係刑罰在現今制度內是由刑法發動其效果，雖然這並不一定代表刑罰係刑法的下位概念，因為刑法本身也會因為其所可能發動的刑罰之影響，但是在表面的層次上看起來仍是需先釐清刑法，

方能對刑罰進行理解，因此本文即循此「刑法－刑罰」這樣的順序進行探討，而通常在討論到刑法時就會在刑罰納入其實際發生作用的系統中了，因為刑罰是刑法所能採取的主要手段。

本文首重於社會溝通，故針對現行常見之刑法學說進行分析，畢竟這部分是所有非研究刑法為主的法律系學生，以及社會大眾較為可能接觸刑法的場域，而本文所期待溝通的對象即是此二者。待得出各大家所描繪出的刑法－刑罰體系後，

下一節會再進行更全面的整理。實際檢討的方式係找出學說中直接論及刑法以及刑罰目的的文字，接著再以其他相關部分建構出其邏輯，並嘗試在其體系下釐清架構，為了便於讀者挖掘國內刑法學說之本意，並避免本文改寫失當，除非為行文順暢並利於統整，本章整理部分將盡量摘引原文，或將原文置於註腳供讀者參考。

第一項林山田教授之學說

首先參考向被稱為我國刑法通說的林山田教授之論述。林山田教授於其著作

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《刑法通則》中開宗明義謂「刑法的目的乃在於使用法律手段，以抗制犯罪，確保社會共同生活的基本價值，以建立並維繫社會共同生活所不可或缺的和平與秩序。就整體法律規範來看，對於社會共同生活中的重要領域或是社會重要的生活利益，刑法則負有保護的特別任務。」¹³。這段論述架構出刑法的目的圖像後，

即介紹刑法的「六大功能」，分別為保護法益、制壓與預防犯罪、保障人權、矯治行為人、賠償犯罪被害人、予行為人贖罪的機會，詳加說明刑法能夠威嚇犯罪以及符合人民正義感¹⁴，以及確保法律未規定的行為不受處罰，以及確保行為人不會受到法律規範以外的追訴處罰 ¹⁵。而在林教授另外一部大作《刑法各罪論》

中，亦曾提出「刑法乃是規範操控行為模式的法律手段，以達成保護法益，建立並維繫法律秩序的目的」做刑法目的的介紹。

從前引林山田教授著作中文字結構分析，「建立並維繫社會共同生活所不可或缺的和平與秩序」即為刑法存在的目的，而抵制犯罪、確保社會共同生活的基本價值都是達成和平與秩序的手段而已，但是林山田教授文中沒有進一步說明所謂「社會共同生活所不可或缺的和平與秩序」究竟需要到達什麼樣的程度。和平和秩序兩個詞彙雖然好像並不衝突，但也不是必然共存。例如戰爭跟和平明顯是兩種對立的狀態，戰時仍會有戰時的秩序。在秩序的部分雖然用比對的方式可以知道林山田教授意指法律的秩序，但何謂法律的秩序也欠缺說明，是以關於和平和秩序的意義顯然需要進一步闡釋，才能使其有效解釋林山田教授體系中刑法存

13 林山田（2008），《刑法通論（上冊）》，增訂十版，頁 51，台北：元照。

14 「犯罪乃最嚴重的不法行為，國家以嚴厲的法律效果加以處罰，給予行為人相當的刑罰制裁，

借刑罰的威嚇力，一方面，對於已然的犯罪產生制壓與遏阻的功能；另方面，更由於刑法對行為人的公正制裁，不但滿足社會大眾對於正義感的需求，而且昭示社會大眾，法益與法律的不可破壞性，以發生社會教育的作用，而對於未然的犯罪產生預防的功能。因此，刑法除具有制壓犯罪的功能之外，尚且透過處罰行為人與制壓犯罪，而具有預防犯罪的功能。」摘自林山田（2008），

《刑法通論（上冊）》，增訂十版，頁52，台北：元照。

15 「刑法明定應予刑事制裁的犯罪行為及其法律效果，一方面，保證凡是未違反刑法規範者，

均不受國家權力機關的干涉、侵犯或處罰；另方面，則保證行為人不受超出法律規定範圍以外的追訴、審判與處罰，以及不受有違人道及藐視人性尊嚴的殘虐刑罰。刑法由於具有這種雙重的保證作用，乃產生保障人權的功能。」摘自林山田（2008），《刑法通論（上冊）》，增訂十版，頁 52，台北：元照。

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在的目的，否則均略嫌籠統抽象。

書中六大功能緊隨著目的而出現，或許可以從側面推論出該六大功能實則為林山田教授心目中刑法所能維持的秩序，六大功能可概分成三類：除了賠償犯罪被害人顯係針對犯罪被害人外，保障人權、矯治行為人、給予犯罪人贖罪的機會這一系列則是對犯罪行為人的處理¹⁶，最後的保護法益和制壓與預防犯罪則歸於對社會大眾的處理¹⁷，於是林山田教授所指刑法目的欲維持的和平和秩序應指在犯罪被害人、犯罪行為人以及社會大眾這個三維座標內，取得一個平衡的位置。

析言之，林山田教授想要取得的這個平衡位置發想固然已較諸原本模糊的

「和平與秩序」明確，但是書中卻未明言，究竟其應該如何找出洽當的平衡點，

是本文將就這三個位置分別討論評析，進一步推演其解答。

第一款被害人

首先探討賠償犯罪被害人的部分。林山田教授並明言所謂「賠償」是對被害人以何種形式，以及什麼方面的補償。從我國刑法來觀察，第三十三條明定的主刑分別為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役及罰金，而第三十四條之從刑則有褫奪公權、沒收及追徵、追繳或抵償，然其中沒有任何一項和被害人的賠償直接相關。

16 在此依一般刑法教科書常見的概念解讀，保護人權係保護進入刑事司法體系中被告接受公平審判和妥適處遇的權利，矯治行為人係幫助其重返社會，予其贖罪的機會雖較少見但是贖罪若係對被害人而贖的話會和給被害人補償一項重疊，故在此應係指緩解行為人心中的不安（如果有的話），並幫助其重生，故本文將其歸類於犯罪行為人一項中。

17 參前揭註 10、11 引文。

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如果不從法律，而自一般可想得知的意義上來理解，賠償能有財產上的賠償、

或者是以前其他方式滿足被害人個人及其親屬之要求作為賠償的方式。先從法律制度中最普遍的賠償方式—財產來討論。在我國刑事法體制中僅有緩起訴和緩刑制度的運作下，檢察官得透過刑事訴訟法第二五三條之一規定對被告進行緩起訴，

並要求伊履行同法第二五三條之二的各項負擔，其中第三項即為向被害人支付相當數額之財產或非財產上損害賠償；法官在確認被告有罪時亦得依刑法第七四條之規定判處被告緩刑，並得命被告依同條第二項第三款向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。但這二者均分別設有發動的前提要件，分別為緩起訴時所涉法條須非死刑、無期徒刑或三年以上有期徒刑之罪，以及緩刑時刑度為二年以下有期徒刑、拘役、罰金之宣告，並且經檢察官或法官斟酌過後認為洽當方會被使用，這種方式對被害人賠償是非常片面的。舉例言之，殺人未遂顯然比普通傷害罪對被害人造成更嚴重的侵害，但是殺人未遂罪的被害人不可能透過刑事制度從行為人處獲得賠償，而普通傷害罪的被害人反而可以，從對被害人賠償角度觀察就會發現這種顯然矛盾的情況。

因此，緩起訴和緩刑制度設計的目的仍係為讓國家處遇犯罪行為人的方式更加多元¹⁸，增加司法人員在處理輕微刑事案件時衡酌司法資源運用的彈性，從對被害人賠償的角度一者欠缺全面性，蓋只有部分輕微案件得有適用的可能；二者欠缺主動性，因為在這些制度中，被害人僅能被動等待司法人員採取緩起訴或緩刑，始有獲償的機會。在全面性和主動性的匱乏下，緩起訴和緩刑制度僅能對被

18 刑法第二五三條之一緩起訴制度立法理由中雖有提到「…為使司法資源有效運用，填補被害人之損害、有利被告或犯罪嫌疑人之再社會化及犯罪之特別預防等目」云云，但是這麼多目的要同時達成，依本文所建立關於「目的」之定義，其實某些宣稱的目的實際上並非目的。以緩起訴制度為例，真正的重點在於給檢察官除起訴和不起訴之外另外一種可以給予被告負擔，又不需要耗費國家司法資源進行審判的處置方式，對犯罪被害人的填補從規定的體系觀察更像是賦予這麼做正當性的一個附帶功能而已。至於緩刑制度於94 年 2 月 2 日時將上述對被害人賠償等負擔加入，

立法理由僅稱「…而緩刑制度，既為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設…」，連名義上宣稱的目的都未包含要補償刑事犯罪被害人，顯見只是為了和性質相類似的緩起訴制度做立法上統一的措施，就沒有將不為重點的被害人補償放進立法理由，亦可反證對被害人的補償非此系列立法修法之目的所在。

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害人產生非常片面的財產上賠償效果。

若離開刑法和刑事訴訟法這些刑事法直接相關的區塊，換從其他法律實務的層面去觀察時，可以找到犯罪被害人保護法的犯罪被害補償金，以及被害人或其他相關人士對於犯罪行為造成之損害在民事上提出損害賠償訴訟，這兩方面和狹義的刑法之間的關聯都甚微，勉強牽扯上之處僅有犯罪被害人保護法中補償金的來源包含部分收容人在監所內工作所得、犯罪行為人之犯罪所得或被沒收的財產，

以及在刑事訴訟程序中因緩刑、緩起訴或協商判決而應支付之一定金額，或可被認為係刑罰的一部分¹⁹；而在民事補償上，民法會採用刑事判決的故意過失認定當作重要標準。這些制度雖然都已經減少主動性的問題，讓被害人能夠自行主張權利，但是犯罪被害人保護法的適用對象僅有因犯罪行為被害而死亡者之遺屬、

受重傷者及性侵害犯罪行為之被害人，能夠受到本法保護的對象仍屬有限。而民法方式雖然沒有受限，但這顯然已經是民事法體系的制度，和刑事法之間雖有部分法和平性的關聯，規定上仍然是分開獨立判斷，似難逕將民法的機能當作刑法能夠達成的效果，畢竟沒有刑事法系統輔助，民事法系統仍能獨立運作。綜上，

刑法對被害人在財產上的補償應仍認係未臻完善，尚有許多不備之處待補充，以致無法發揮效果。而在法律中其他的補償方式如向被害人道歉悔過等仍都依附在緩刑和緩起訴的制度當中，難免發生和前述財產賠償一樣的問題。

在法律直接規定的途徑窮盡之後，接著要探討的是，國家還能提供其他法律外的效果來當作對被害人的賠償嗎？討論到這個地方已經是側面的側面，法務部

19 犯罪被害人保護法第三條：「

因犯罪行為被害而死亡者之遺屬、受重傷者及性侵害犯罪行為人，得申請犯罪被害補償金。

前項犯罪被害補償金，由地方法院或其分院檢察署支付；所需經費來源如下：

一、法務部編列預算。

二、監所作業者之勞作金額提撥部分金額。

三、犯罪行為人因犯罪所得或其財產經依法沒收變賣者。

四、犯罪行為人因宣告緩刑、緩起訴處分或協商判決而應支付一定之金額總額提撥部分金額。

五、其他收入。」

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已經有意識到前述犯罪被害人保護法所能補償到的被害人範圍有限這個問題，故在犯罪被害人保護法施行後又邀集各部會和專家學者制定「加強犯罪被害人保護方案」²⁰，在此方案中犯罪被害人之保護制度即十分多元，包含對被害人的緊急安置、協助被害人申請並落實發放犯罪被害人保護法的補償金、協助被害人申請保險金等等的扶助²¹，惟此方案在法位階上屬於命令性質，不能夠逾越法律，故做到的只是多項現有制度的操作整合，無法給予被害人更多真正的補償²²。

當這些思考途徑已窮的最後，施加犯罪加害人的懲罰本身或許也可以間接解釋成某種對被害人的賠償。對部分被害人或其親屬來說，這可能是一種補償式的

「正義」²³，雖然這種補償的定位非常不明確，但卻是刑法系統能夠提供最直接的功能。前述加強犯罪被害人保護方案實際上有融入部分這個觀念在其中，例如其「補償與民事求償」措施中有一項即為「監獄於審核假釋案件時，宜參酌被害人受損害賠償之情形，及社會之觀感，以為准駁之參據」，並稱這麼做的目的在於「撫平被害人之感情」。

從此規定觀察，「被害人的感情」這個詞彙連結到 1）加害人是否願意、以什麼樣的程度去配合對被害人進行民事損害賠償；2）社會觀感，並以讓犯罪行

20 參照法務部官方網站保護司重要措施之介紹：「犯罪被害人保護法（以下簡稱本法）所規定之保護對象為因犯罪行為被害而死亡者之遺屬或受重傷者，其受保護之人的範圍較小，法務部於本法施行後，邀集各相關部會及民間團體訂定﹁加強犯罪被害人保護方案﹂（以下簡稱本方案）

陳報行政院，行政院於八十七年十月十五日核定。實施以來，歷經八十九年三月及九十一年七月二次修訂，內容隨之燦然大備，並經各部會及直轄市政府列為經常性辦理事項，持續辦理。行政院鑑於本方案應辦事項已大部分辦理完成，爰於法務部陳報九十年度執行績效報告時函示，﹁其採行措施大都已完成階段性任務，須否再行充實其採行措施或是否繼續存在，請通盤檢討評估﹂。

經九十一年加強犯罪被害人保護方案工作檢討會議與會人員通盤討論，認為本方案雖已經完成階段性任務，惟基於九十二年九月一日開始施行之刑事訴訟法，已由職權進行主義，改採改良式當事人進行主義，對被告的保護將更為周延，故本方案仍有繼續存在之必要，且應大幅度修訂，

賦予其新的生命，使之與時俱進，俾符合保護被害人之本旨。」， http://www.moj.gov.tw/ct.asp?xItem=27076&ctNode=27652&mp=001，

21 詳參法務部網站，網址：

http://www.moj.gov.tw/lp.asp?ctNode=33543&CtUnit=12790&BaseDSD=7&mp=001。

22 例如車禍保險、家暴防治中心等制度都是原有的社會福利措施，但法務部透過此方案扶助被害人進行申請。

23 在此使用正義一詞，但其定位並不精確，只是一般新聞或網路使用者討論之用語。

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為人經定罪後，在獄中接受的處遇來做為撫平的代價。其中第一點以增加對犯罪人負擔的方式，用以增加被害人的民事損害賠償受償可能性仍然不脫財產補償，

這其中會有部分重複評價的問題仍待深究²⁴，但已非在本文討論範疇，而第二點至於社會觀感和被害人感情之撫平間有什麼關聯其實也欠缺進一步說明，這是在這一系列討論被害人補償中第一次出現加害人和被害人之外的角色。

不過外觀上與被害人無關、好像沒扮演什麼重要角色的「社會觀感」實際上才是「被害人保護專案」去對刑罰造成影響的真正原因。從行政機關欲撫平大眾情緒而評斷是否應予收容人假釋的觀點去解釋，顯然比是否對被害人為補償更為合理，所謂的「正義」究竟是從被害人還是大眾而來，益發模糊不清。

綜上，犯罪被害人補償機能在現行法律操作下其實難以達成：財產上的補償多有不足，而財產以外的補償更極有可能被推到社會大眾的那條線上被一併處理，

完全欠缺其作為獨立機能的主體性，因為被害人在刑法系統中是沒有位置的，因此被害人補償無法替刑法劃出一個明確的方向，而至多是一個可能做改善的目標。

第二款行為人

再來討論犯罪行為人的保護層次，林山田教授設定的分類共有保障人權、矯治行為人、給予犯罪人贖罪的機會三種。其中保障人權顯然是犯罪行為人這一塊的核心，也是刑法真正發揮功能的地方。

24 在法官判案量刑時應已將行為人的犯後態度考慮在內，復因此再度實質加重其刑度，似有問題。

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(32)

照林山田教授的描述，「刑法明定應予刑事制裁的犯罪行為及其法律效果，

一方面，保證凡是未違反刑法規範者，均不受國家權力機關的干涉、侵犯或處罰；

另方面，則保證行為人不受超出法律規定範圍以外的追訴、審判與處罰，以及不受有違人道及藐視人性尊嚴的殘虐刑罰。刑法由於具有這種雙重的保證作用，乃產生保障人權的功能。」²⁵以上論述同時包含罪刑法定主義的內涵，依林山田教授的見解，該功能保障的是刑罰將受到刑法的管控，而不會因為其他因素任意發動²⁶，發動的規格也會受到法律本身的限制，但是「有違人道」和「藐視人性尊嚴」二者就沒辦法直接從罪刑法定主義觀察出來，可能的解釋方式或許是從憲法層次來著手，要替刑法增加這樣偏向價值性的描述需要有更多的說明。

是以，林山田教授本書隨後有介紹「人道原則」，應即為這兩個概念的體現，

氏認為「人道為人性的同義詞，係指出於人類的良知而在其行為所表現的良善與博愛的態度與做法，其相反詞，即是非人性、反人性或獸性。人道原則乃指行法的規定與施行均須符合人性的良善與博愛，一切非人性、反人性或獸性的刑法規定、刑事司法或刑事執行，均在禁止之列」²⁷。質言之，這段敘述有偏向循環論證之嫌，人性的相反詞是反人性似乎是理所當然，良善和博愛是用另一尚須定義的抽象名詞來闡述，但是可勉強觀察出林山田教授在此所指的係一種正面的人類情緒。

進一步看林山田教授在本書中介紹人道原則的涵義有三：1）人性尊嚴應予維護：無論行為人是處於刑事程序中任一階段，都必須維護其人性尊嚴，以免人性尊嚴輕易受損造成其反社會人格；2）禁止以人充當刑罰的工具：康德認為「每

25 林山田（2008），《刑法通論（上冊）》，增訂十版，頁 52，台北：元照。

26 「換言之，刑罰權的依據及其界限，只能透過法律明文加以規定，而不能規定在行政命令或行政規章之中，只有法律才能夠規定哪些行為屬於犯罪，對於這些犯罪行為要施予如何的刑事制裁，科處什麼法律效果。因此，罪刑法定原則實指法律性原則，而具有防止政治權力濫用的功能。」

摘自林山田（2008），《刑法通論（上冊）》，增訂十版，頁 75，台北：元照。

27 摘自林山田（2008），《刑法通論（上冊）》，增訂十版，頁 75，台北：元照。

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個人均應被當作自我目的而被尊重，而不可當作為了達到特定目的的手段來加以利用」，因此行為人受到刑罰必須是因為其罪責，而不能被當作是殺雞儆猴的手段；3）禁止使用殘酷而不人道的法律手段：人道原則同時也是刑事執行的指導原則，必須尊重受刑人的人格，以利進行再社會化的工作使受刑人重新回到社會，

因此人道原則下也禁止使用殘酷而不人道的法律手段²⁸。經過這樣的闡述之後人道原則即已經較為明確地被放在刑法體系中的位置，在此原則的影響下，林山田教授對於刑罰理論中的一般預防理論抱持謹慎的態度²⁹。

矯治行為人通常是刑罰目的中特別預防理論會強調的重點，而林山田教授本書將其列為刑法的功能之一：「刑法以其法律效果科處行為人應得的刑罰，並妥善利用刑罰的機會，矯治或教化行為人，促使犯罪人的再社會化，使其在接受刑罰的執行之後，能夠改過遷善，安分守己，重新適應社會共同生活所必需的法律秩序，而不再犯罪。」³⁰矯治行為人的功能理所當然地和再社會化進行連結，也的確是刑事程序試圖達成的重要目標，參諸我國監獄行刑法第一條：「徒刑、拘役之執行，以使受刑人改悔向上，適於社會生活為目的。」開宗明義即已說明再社會化的目標，此部分殆無疑義，也和前述人道原則互相補充。

最後則是給予犯罪人贖罪的機會，對林山田教授來說，這個屬於一個部分侷限性的機能，氏在本書中認為：「對於良知未昧，尚知懺悔的行為人，刑法的制裁無異給予一個贖罪的管道。由於國家公權力的刑罰制裁，不但滿足行為人內心的贖罪需求，而且多少亦能衡平行為人的罪惡感。因此，刑法對於一般罪犯而言，

亦具有贖罪的功能；惟有少數的罪犯，特別是習慣犯，因為犯罪已成習慣，故對其犯行以無悔悟之心，對其被害人，亦無愧疚感。因此，刑法對於這些少數的行

28 林山田（2008），《刑法通論（上冊）》，增訂十版，頁 99~100，台北：元照。

29 林山田（2008），《刑法通論（下冊）》，增訂十版，頁 432 以下，台北：元照。

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為人，即無贖罪功能可言。」³¹在林山田教授的見解中，贖罪的刑法目的是根屬於刑罰目的中應報理論，和報應是一體之兩面，相較於以外力強加的暴力制裁，

贖罪是「犯罪行為人出自內心一種倫理上的自我譴責」，使得犯人出現這種倫理反省，也是刑罰要追求的目標之一，因此氏認為「刑事政策上理想的刑罰，應該能夠促使犯罪行為人增強其贖罪感，在刑事矯治工作上促成受刑人的贖罪能力與贖罪的心理條件，使其真正出自內心的悔悟而改過自新。在這種情況下，贖罪思想實際上也應涵蓋著教化思想，使受刑人具有贖罪思想的刑罰報應，才能具有刑事政策上的意義」³²。這方面的效果如何可能有待實證研究來證實，但是顯而易見的是這在整個刑法體系中是處於一個補充發揮效果的面向，因為刑法無論會不會發生給犯罪人贖罪感的效果都會發動，是以此不是刑法根本的目的之一，而僅是間接可以被捨棄的功能，反而是在刑罰的意義上可以展現其目的，更具體來說偏近於刑事矯治面向的方針，而可以跟上一個功能結合。

第三款社會大眾

最後處理的是保護社會大眾的部分，林山田教授本書中此部分計有「保護法益」和「制壓與預防犯罪」二部分，雖然分成兩個部分來討論但其實是一體之兩面。保護法益表面上看起來似乎是刑法最主要的目標，也是刑法解釋學中著墨甚深，引起許多討論的爭點 ³³，但是無論法益被如何解釋、以何姿態現身，犯罪行為中被害人的法益（如果有的話）早已被破壞 ³⁴，所以刑法與其說是在「保護」

31 摘自林山田（2008），《刑法通論（上冊）》，增訂十版，頁 53~54，台北：元照。

32 林山田（2008），《刑法通論（下冊）》，增訂十版，頁 415~416，台北：元照。

33 林山田教授針對法益的定義：「社會共同生活中，無論是個人或團體、社會、政府或國家，軍存有其生活利益，例如：個人的生命、身體的健康與行動的自由、個人或公司的財產、社會的安寧、政府或國家的存利安全等等。凡事以法律手段而加以保護的生活利益，即稱為法益。」摘自林山田（2008），《刑法通論（上冊）》，增訂十版，頁 52，台北：元照。

34 此觀念來源，請參照李茂生（2009），〈風險社會與規範論的世界〉，《月旦法學雜誌》，第 173 期，頁151。

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法益，不如說是建構一套事後處理的標準，以「預防」下一次類似的侵害行為發生。

因此，所謂保護效果是針對其他人的相似社會生活利益，而非是在本次受到侵害的被害人，即使被害人從而受到保護那也是避免接下來持續的法益侵害，而非針對先前已經發生的部分做出處哩。然則刑法宣稱處理的對象卻均是已經發生

（既遂）或部分是即將發生（未遂）的法益侵害，是其目的與林山田教授在「制壓與預防犯罪」一項中所敘：「犯罪乃是最嚴重的不法行為，國家以最嚴厲的法律效果加以處罰，給予行為人相當的刑罰制裁，藉刑罰的威嚇力，一方面，對於已然的犯罪產生制壓與遏阻的功能；另方面，更由於刑法對於行為人的公正制裁，

不但足以滿足社會大眾對於正義感的需求，而且昭示社會大眾，法益與法律秩序的不可破壞性，以發生社會教育的作用，而對於未然的犯罪產生預防的功能。因此，刑法除具制壓犯罪的功能之外，尚且透過處罰行為人與制壓犯罪，而具有預防犯罪的功能。」³⁵在本質上並無二致，透過對已經發生的法益侵害處以刑罰之方式，對於正在發生的法益侵害行為進行制壓，並對未來可能發生的法益侵害行為進行預防。

刑法的社會大眾機能的這個部分，一般教科書較少直接敘述，而是將其放在刑罰的功能底下作討論。其實林山田教授的刑法六大機能，已經將刑罰的目的融合進去，而有關更詳盡的刑罰目的，本文將以林山田教授另一本鉅著《刑罰學》

來當作參考對象。林教授在該書中，認為：「刑事刑罰的基本意義乃建立於報應和預防兩大基本思想之上³⁶。」

其中報應思想將刑罰作為法社會對犯罪行為的反應方式，以刑罰的痛苦來均

36 摘自林山田（1992），《刑罰學》，修訂版，頁 87，台北：臺灣商務印書館。

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我國刑法－刑罰論述之解構與再構嘗試 ─以與社會的連動關係為核心

國立臺灣大學法律學院法律學研究所 碩士論文

Department of Law College of Law

National Taiwan University Master Thesis

我國刑法－刑罰論述之解構與再構嘗試

─以與社會的連動關係為核心

A Deconstruction and Reconstruction of Discourse on the Objective of Criminal Law and Punishment in Taiwan:

Focusing on the Interaction between Discourse and Society

鍾慶禹

Ching-Yu Chung

指導教授：李茂生 博士

Advisor: Mau-Sheng Lee, Ph.D 中華民國 103 年 2 月

Feb 2014

謝辭

鍾慶禹 謹誌

摘要

ABSTRACT

Key Words: criminal law, punishment, general prevention theory, retributive justice,

目錄

第一章 緒論

第一節 問題意識

第二節 研究方法與論文架構

第二章 台灣現行刑法－刑罰論述的解構

第一節 刑事程序：刑法作為開啟刑罰手段的存在

第二節 現行刑法學說中刑法和刑罰存在的目的

第一項 林山田教授之學說

第一款 被害人

第二款 行為人

第三款 社會大眾