第二章 台灣現行刑法－刑罰論述的解構
第二節 現行刑法學說中刑法和刑罰存在的目的
首先對刑法和刑罰做出定義。
刑罰是國家施予特定國民的強制力，故死刑、監禁和罰金等刑罰手段雖然對 於被特定的受刑人的剝奪各自有所不同，但其共同之處在於受刑人無從選擇，必 須接受其強制的執行12；而刑法則在為國家決定如何特定出此國民，並施以何種 方式刑罰的規範。基本上當我們以刑罰做為中心來觀察的時候，就可以發現是由 刑法來決定國民要如何進入刑事程序並且施加以刑罰，同時刑法也決定了國家試 圖透過刑罰產生什麼樣的效果，簡言之，刑法旨在處理刑罰發動的正當性問題，
以及功能性問題，簡單表示如下圖：
12 誠然，現在法院所判刑度較低的情況下，受刑人可以選擇易科罰金、分期付罰金甚至是易服 社會勞動，在這方面國家的強制效果似乎就不怎麼顯著，但是出現較為寬鬆的選擇空間，究其本 質仍然是一種強制，其產生的反應可能就會有所不同，這方面本文後再詳加討論。
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是以儘管時常發生混淆的情況，但是「刑罰」和「刑法」兩組概念在意義上 明顯是有所區分的，為此本文試圖對刑法以及刑罰存在的目的進行分析。惟在進 行此一分析之前，有需要先針對目的一詞作出定義，方能理解本文針對目的分析 的原因：
以本文的理解，「目的」是一種無論具體或抽象對象必須存在的基本意義，
即人類創造此一特定事物（具體）或者是概念（抽象）的根本原因；從反面來看 可能更清楚，意即若某一種效果無法達成，即使還能帶來許多其他好處，仍然不 會認為該對象必須存在。例如，汽車必須存在的意義是為了代步，當然我們現在 會給汽車加上很多漂亮的內裝外裝，也會添上衛星電視衛星導航等功能，不過一 但一台車不能發動不能開，無法讓人藉著車東奔西跑，即使它有再多附加價值，
它作為汽車本身的意義也不存在了，稱其為汽車再也無法正確地指涉出其狀態，
因為人們一定預設汽車是會跑的；又如手機必須存在的意義是為了讓人打電話和 其他人聯絡，現在有很多手機也會加上很多功能例如說照相、上網、玩遊戲等，
同樣當手機不能撥打電話時，人們無法透過手機以電話方式互相聯絡，即使它仍 然有很多其他功能，但它被稱作手機的意義也就消失了，因為人們會預設手機就 是用來打電話的。
在上述設例中，代步和打電話就分別是汽車和手機存在的目的，因為這些要 素是它們不可或缺的。不過我們一定也是會遇到對象和其預設的表面不相符之情 況，這個時候可能有兩個處理方式，一個是根據其所具備的要素重新定向至其他 目的的事物，例如那台不能開但內外裝精美有網路電視的汽車依其所剩餘的要素，
或許可以當作一比一的模型車、一台吃汽油的小型網路電視觀賞站，或是做為遮 風避雨的場所等等。另一種處理方式則是在真的無法找到其他目的的時候，無目 的即成為其目的，而以無目的為目的的事物，人們稱其為垃圾，只剩下被廢棄一
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途。
接下來本文將以此「除去就失去意義」作為目的的標準來檢驗現行刑法論述 中所論及刑法和刑罰存在的目的。
具體方式，先檢驗刑法再進行至刑罰部分的原因係刑罰在現今制度內是由刑 法發動其效果，雖然這並不一定代表刑罰係刑法的下位概念，因為刑法本身也會 因為其所可能發動的刑罰之影響，但是在表面的層次上看起來仍是需先釐清刑法，
方能對刑罰進行理解，因此本文即循此「刑法－刑罰」這樣的順序進行探討，而 通常在討論到刑法時就會在刑罰納入其實際發生作用的系統中了，因為刑罰是刑 法所能採取的主要手段。
本文首重於社會溝通，故針對現行常見之刑法學說進行分析，畢竟這部分是 所有非研究刑法為主的法律系學生，以及社會大眾較為可能接觸刑法的場域，而 本文所期待溝通的對象即是此二者。待得出各大家所描繪出的刑法－刑罰體系後，
下一節會再進行更全面的整理。實際檢討的方式係找出學說中直接論及刑法以及 刑罰目的的文字，接著再以其他相關部分建構出其邏輯，並嘗試在其體系下釐清 架構，為了便於讀者挖掘國內刑法學說之本意，並避免本文改寫失當，除非為行 文順暢並利於統整，本章整理部分將盡量摘引原文，或將原文置於註腳供讀者參 考。
第一項 林山田教授之學說
首先參考向被稱為我國刑法通說的林山田教授之論述。林山田教授於其著作
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《刑法通則》中開宗明義謂「刑法的目的乃在於使用法律手段，以抗制犯罪，確
在的目的，否則均略嫌籠統抽象。
書中六大功能緊隨著目的而出現，或許可以從側面推論出該六大功能實則為 林山田教授心目中刑法所能維持的秩序，六大功能可概分成三類：除了賠償犯罪 被害人顯係針對犯罪被害人外，保障人權、矯治行為人、給予犯罪人贖罪的機會 這一系列則是對犯罪行為人的處理16，最後的保護法益和制壓與預防犯罪則歸於 對社會大眾的處理17，於是林山田教授所指刑法目的欲維持的和平和秩序應指在 犯罪被害人、犯罪行為人以及社會大眾這個三維座標內，取得一個平衡的位置。
析言之，林山田教授想要取得的這個平衡位置發想固然已較諸原本模糊的
「和平與秩序」明確，但是書中卻未明言，究竟其應該如何找出洽當的平衡點，
是本文將就這三個位置分別討論評析，進一步推演其解答。
第一款 被害人
首先探討賠償犯罪被害人的部分。林山田教授並明言所謂「賠償」是對被害 人以何種形式，以及什麼方面的補償。從我國刑法來觀察，第三十三條明定的主 刑分別為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役及罰金，而第三十四條之從刑則有褫 奪公權、沒收及追徵、追繳或抵償，然其中沒有任何一項和被害人的賠償直接相 關。
16 在此依一般刑法教科書常見的概念解讀，保護人權係保護進入刑事司法體系中被告接受公平 審判和妥適處遇的權利，矯治行為人係幫助其重返社會，予其贖罪的機會雖較少見但是贖罪若係 對被害人而贖的話會和給被害人補償一項重疊，故在此應係指緩解行為人心中的不安（如果有的 話），並幫助其重生，故本文將其歸類於犯罪行為人一項中。
17 參前揭註 10、11 引文。
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如果不從法律，而自一般可想得知的意義上來理解，賠償能有財產上的賠償、
害人產生非常片面的財產上賠償效果。
已經有意識到前述犯罪被害人保護法所能補償到的被害人範圍有限這個問題，故 http://www.moj.gov.tw/ct.asp?xItem=27076&ctNode=27652&mp=001，
21 詳參法務部網站，網址：
http://www.moj.gov.tw/lp.asp?ctNode=33543&CtUnit=12790&BaseDSD=7&mp=001。
22 例如車禍保險、家暴防治中心等制度都是原有的社會福利措施，但法務部透過此方案扶助被 害人進行申請。
23 在此使用正義一詞，但其定位並不精確，只是一般新聞或網路使用者討論之用語。
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為人經定罪後，在獄中接受的處遇來做為撫平的代價。其中第一點以增加對犯罪 人負擔的方式，用以增加被害人的民事損害賠償受償可能性仍然不脫財產補償，
這其中會有部分重複評價的問題仍待深究24，但已非在本文討論範疇，而第二點 至於社會觀感和被害人感情之撫平間有什麼關聯其實也欠缺進一步說明，這是在 這一系列討論被害人補償中第一次出現加害人和被害人之外的角色。
不過外觀上與被害人無關、好像沒扮演什麼重要角色的「社會觀感」實際上 才是「被害人保護專案」去對刑罰造成影響的真正原因。從行政機關欲撫平大眾 情緒而評斷是否應予收容人假釋的觀點去解釋，顯然比是否對被害人為補償更為 合理，所謂的「正義」究竟是從被害人還是大眾而來，益發模糊不清。
綜上，犯罪被害人補償機能在現行法律操作下其實難以達成：財產上的補償 多有不足，而財產以外的補償更極有可能被推到社會大眾的那條線上被一併處理，
完全欠缺其作為獨立機能的主體性，因為被害人在刑法系統中是沒有位置的，因 此被害人補償無法替刑法劃出一個明確的方向，而至多是一個可能做改善的目 標。
第二款 行為人
再來討論犯罪行為人的保護層次，林山田教授設定的分類共有保障人權、矯 治行為人、給予犯罪人贖罪的機會三種。其中保障人權顯然是犯罪行為人這一塊 的核心，也是刑法真正發揮功能的地方。
24 在法官判案量刑時應已將行為人的犯後態度考慮在內，復因此再度實質加重其刑度，似有問 題。
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照林山田教授的描述，「刑法明定應予刑事制裁的犯罪行為及其法律效果，
一方面，保證凡是未違反刑法規範者，均不受國家權力機關的干涉、侵犯或處罰；
另方面，則保證行為人不受超出法律規定範圍以外的追訴、審判與處罰，以及不 受有違人道及藐視人性尊嚴的殘虐刑罰。刑法由於具有這種雙重的保證作用，乃 產生保障人權的功能。」25以上論述同時包含罪刑法定主義的內涵，依林山田教 授的見解，該功能保障的是刑罰將受到刑法的管控，而不會因為其他因素任意發
另方面，則保證行為人不受超出法律規定範圍以外的追訴、審判與處罰，以及不 受有違人道及藐視人性尊嚴的殘虐刑罰。刑法由於具有這種雙重的保證作用，乃 產生保障人權的功能。」25以上論述同時包含罪刑法定主義的內涵，依林山田教 授的見解，該功能保障的是刑罰將受到刑法的管控，而不會因為其他因素任意發