第四章 具體操作嘗試論
第二節 操作嘗試：死刑存廢議題
以下本文將以前所提到的刑事領域空間性矩陣為基礎，做為提出操作論以後 的嘗試：
死刑議題是刑法系統和社會系統之間衝突最具代表性的領域。然則，死刑屬 於刑罰的一種，實際上在存廢這個領域討論的問題是「仍然存在著必須以將人殺 死作為刑罰方式一種的必要」。因此，以下的問題將扣著這個命題是否存在為重 點下去討論。
應報理論：答責的對象是社會，不是被害人
撇開一切迂迴的道路，反對廢除死刑的論述通常會從行為人的殘暴行為開始。
然而行為人的行為只是一連串的起點，我們會強調在重大刑案的過程當中，真正 被發現的是被害人的角色。對於被害人的「同情」往往成為支持死刑最動人且強 而有力的理由，透過媒體的聚焦效應，被害人的力量也因此貌似強大了起來 240。
因為被害人很可憐（無論是本人或者是家屬），所以必須要將行為人處死。
這裡預設「必須將人殺死」的前提釋出自被害人的要求。也許再連結到「以牙還 牙，以眼還眼」這樣漢摩拉比法典式的古老應報概念，在理論上似乎是可以說得 通的。
240 從空間矩陣的左一素材區走向中一的應報區域，確實是複雜化的一種方式，但是當命題試圖 將思考止步於此成為最後的結論，就必須豐富這個交叉點的內容，使其有能量再往更複雜化的思 考前進。
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但是當我們回到現實上，被害人是少數，即使加上家屬和其他有關連的人仍 是決定性的少數，但是藍綠分裂，爭吵多端的台灣社會卻在這個議題上展現了罕 見的團結，隨著議題燃燒越烈，民調的傾向也就越一面倒的支持繼續執行死刑，
政府的態度亦隨之動搖，然而這一切真的是出於對被害人的重視嗎？
要處理這個問題，我們必須解構「被害人」的這個集合。若是只從被媒體強 力放送的重大刑案當作討論素材，我們不會聯想到被害人其實還有很多其他的想 像。現在社會上媒體或是多數人在討論的被害人都是「被死刑犯故意殺死的當事 人及其家屬」，這個判準的被選擇，以及強烈聚焦的現象本身就已經流漏出了隱 約和「因為被害人所以必須有殺人刑罰」前提相背反的訊息。
首先，被「故意殺害」的被害人及其家屬，範圍其實不只國內刑法定下的「重 大犯罪」。中國政府對法輪功群眾施以酷刑致死 241、武力鎮壓圖博人民，美國政 府以絕對優勢的武器去攻擊伊拉克，名為戰爭，實亦為屠殺。這些更大規模的迫 害殺戮，「被害人」不可謂不可憐，傷亡也不可謂不慘重，但都未激起如和死刑 相關重大刑案一般激烈的社會討論和廣泛回響，只見人權團體大聲疾呼，社會呈 現的現象仍是一貫的冷漠。在死刑議題中以可憐被害人加上正義擁護者之姿出現 的白冰冰女士可以主持228 音樂會，而 228 事件為發生在台灣的統治階級鎮壓屠 殺，白女士卻希望大家「放下仇恨，以寬容來撫平傷痛」242，這種在死刑存廢議 題中最被唾棄的寬恕論卻彷彿逐漸被社會主流所接受（至少為媒體接受），甚至 將反對者貼上藍綠惡鬥的標籤，而拒絕理性對話和了解其論述。於是這裡我們漸 漸掌握到一個事實，那就是在「同情－殺人」脈絡裡面的「被害人」是選擇性的，
241 法輪功受迫害致死的名單及案情（2014 年 1 月 10 日累計死亡 3,731 人），參照〈法輪功明慧 資料館〉，參考網址：http://library.minghui.org/category/32,95,,1.htm 99，最後瀏覽日期：2014 年 1 月 10 日。
242 〈228 音樂會 白冰冰體會家屬的痛 淚眼盼寬恕〉，2008 年 2 月 29 日，NOWnews，記者蘇 日宏、莊勝利報導，參考網址：http://legacy.nownews.com/2008/02/29/91-2238162.htm，最後瀏 覽日期：2014 年 1 月 10 日。
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被挑選出來的結果，而不是一種廣泛的「人權」概念。
再來我們縮小範圍，即使是重大刑案，也是有被害人家屬願意原諒行為人的 可能243，而在爭議甚多的馬曉濱擄人勒贖案中，即使「被害人自己」張國明，「被 害人家屬」張榮發都願意原諒擄人勒贖的加害人，「站在被害人立場的被害人人 權保護協會則發表強硬聲明，反對馬曉濱等人獲得任何減免死刑的作法。」244。 可見，縱使取得被害人原諒，看似依附在被害人之後，看似替其發出不平之鳴的 社會大眾（站在被害人立場的被害人保護協會！），也不見得會原諒行為人，進 行審判的法院實質上也不受被害人意見的拘束，這是我們在現實運作中的體制。
最近在刑法學界新興並廣為討論的修復性司法實際上很難有介入重大刑案領域 的可能，無論再怎麼「同情」刑案被害人，社會仍不可能任由被害人自行處分行 為人，決定其處遇。
由此可以掌握到一個事實，漢摩拉比法典已經和現代的社會脫節，我們是透 過法院適用法律來決定刑罰，而法院和法律體系在廣義下絕對是一種社會機 制 245，是由這個廣義的「我們」透過法院來評價所造成的損害，以及決定因此 要施加的刑罰。
因此，在這個挑選判準中，所謂的死刑犯其實是司法體系運作之後的產品，
而我們給這個體系設定的規則其實是：「殺人並不一定被判死刑」，刑法第 271 條的殺人罪刑度為十年以上有期徒刑、無期徒刑的選項，過失致死刑度甚至只有 兩年以下，所以如果存在「因為被害人可憐值得同情所以要將行為人死刑」的命
243 〈游媽媽想告訴許嘉真家人：原諒他人 饒了自己〉，2008 年 12 月 5 日，聯合新聞網，記者 吳淑君報導，參考網址：http://mag.udn.com/mag/people/storypage.jsp?f_ART_ID=164462，最後 瀏覽日期：2014 年 1 月 10 日。
244 〈馬曉濱檔案(上)〉，阿達新聞檔案網站，參考網址
http://mypaper.pchome.com.tw/fld/post/4131595，最後瀏覽日期：2014 年 1 月 10 日。
245 從同害報復理論的報復模式將刑罰收編到社群之中，成為正義模式或是應報理論的基礎。
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題，而實際上故意殺人案件被判至死刑者的統計僅約占總數的1％，則會出現「未 判死刑」即代表被害人及家屬不可憐、不值得同情的荒謬情況，這顯然會和我們 的一般感情相違背；第二個規則是反過來的看的「被判死刑的不一定有殺人」， 諸如現仍存在的煙毒條例，在煙毒條例中，出現的「被害人」多半是行為人自身，
無涉人命。這是現行體制的現實，但顯然這兩個命題都還沒有被挑戰、質疑，因 此可以推定人民是可以接受的。
至此我們應該可以逐漸將社會大眾和被害人（及其家屬）的立場剝離，視之 為兩個不同的群體。事實上，無論任何殃及人命的事件，被害人家屬都會有所怨 憤，亦蒙受一般人難以承受的惡果，但我們卻聚焦在非常狹義下的被害人家屬 246， 不斷強調其處境之艱難，卻又對遭受更慘待遇（大規模屠殺）、未遭受死刑判決 行為人的被害人未賦予相同的關注，亦未見主張應允被害人家屬自行對加害人進 行處遇 247；而我國在制度上對於被害人及被害人家屬補償和照護不足的問題，
也非一日之寒。當被害人及其家屬作為一個群體的處境，是在社會討論廢除死刑 與否的議題時（符合特定需要），才被選擇性的提起（只有特定符合立場被害人 家屬的意見受到重視），那麼在討論中對這個群體的角色認定實際上更偏近工具，
而不是主體。
進而，工具化的思考造成嚴重的惡果。由大眾媒體所呈現的個案觀察，社會 需要的是對死刑犯深痛惡絕、痛不欲生的被害人家屬。當大眾的眼光如此期待，
被害人家屬將更難從這種喪失至親的傷痛中走出，在這一波又一波的廢死爭議中，
每一次都要在大眾之前重提往事，強調他們的傷痛和仇恨，用以激起群憤，群憤 似乎無益於被害人家屬日後生活的開展。或謂，如果被害人家屬能夠透過這種被
246 在這個領域中，媒體的關注就代表著大眾的關注。
247 所謂的被害人家屬參與司法程序，其既未能達到「主宰」司法程序的程度，實際上加害人所 受的處遇仍決諸於法官，那這種參與也只能達到情緒表達，強調被害人家屬的參與多半也是用再 強調其慘境和所受不公平待遇而已。
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利用的方式能夠殺死行為人，也算「還彼等公道」。
但如前述，漢摩拉比法典式的同害報復已經被捨棄良久，所謂「公道」的概 念實際上仍決諸社會（法律）：然而做為少數的被害人家屬是十分弱勢的，在沒 有主導刑事程序的地位下，通常是被動地接受社會力量加諸其身的處遇。換個角 度思考，其實更可能是社會認定行為人該處以極刑，才會賦予被害人家屬認為必 須要殺人才是還其公道的想像。但這個極刑是處於變動狀態的，如果現在社會還 存在著斬首、凌遲處死一類的酷刑，或許被害人家屬也會認為其傷痛必須透過這 樣的「極刑」才能還其公道，這種思考如同死刑犯「因為被判死刑所以該處死」
般可能陷入套套邏輯的迷思。
實際上是不管被害人家屬被賦予何種想像，最終都不是透過他們的意志，甚 至也不是主要參考的重點，而是由法院、大眾輿論去決定加害人的刑罰，那麼追 根究底會造成「公道無法被實現」的痛苦者，更可能是社會本身。也許會被害人 群體中有部分成員會因為這個被利用的關係獲得希冀的利益（讓行為人被國家殺 死完成復仇願望），但對整個被害人群體來說還是不脫是處於被利用狀態的本質，
而可能導致討論時行為人以其行為真正對話答責的主體錯亂狀態（實際上行為人 是對其破壞社會透過法所規範的秩序一事，向社會負責），也使其不適宜在死刑
而可能導致討論時行為人以其行為真正對話答責的主體錯亂狀態（實際上行為人 是對其破壞社會透過法所規範的秩序一事，向社會負責），也使其不適宜在死刑