第三章 以社會溝通為主的論述建構嘗試
第三節 自由的開展：作為刑罰內在限制的刑法機能
透過上一節和焦慮對話的過程，得出最終對於刑罰的決定權仍在社群共識的 結論，而要怎麼決定在現代刑事司法的概念中也因此跟著社群的共同認定而流動 這樣的結論。本節旨在探討，在確定了對刑罰控制的霸權之後，社群要怎麼決定 該以何種方式施行何種程度的刑罰。關於這個問題，實際上在前面引的諸多學說 中也可以看到一些端倪，這方面的討論大致上可以統整為對國家侵害的反抗（或 是對侵害可能性的預防）和創造更多自由的空間。而此二者實為一體之兩面，對 抗國家的原因也是為了讓人民的自由受到確保，但在這裡「對抗國家」的用語實 際上並不夠精確，因為國家雖然有侵害人民自由的可能性，但作為社群共同意志 的代表，國家也負擔有確保人民能夠得到在社會契約下被承諾的自由。所以在近 現代社會，法律的功能不僅只是讓人民擁有對抗統治者控制的可能性，更重要的 是確定經由被統治的代價能夠不間斷輸出社群所共同想要的自由，而在刑法的領 域，我們能夠操控的變因就是對社會中所發生犯罪行為的評價，以及隨之而來的 刑罰程度。
本文認為，所謂焦慮是一種逼使在困境中的人們去思考的動力，思考要怎麼 樣站在一個控制者的角度，利用對人施加強制力以產生義務的刑罰，在各種社會 情勢的變化之中，讓人們獲得秩序下最多的自由。
第一項 犯罪的成因和控制
黑格爾曾經樂觀地以為，隨著文化進步，社會文明程度越高也會變得相對穩
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定，社會對於犯罪危害的感受也就越輕微，所以對犯罪所適用的刑罰也就逐漸變 得緩和 185。本文認同黑格爾的樂觀看法，儘管它放在現今社在的社會似乎不怎 麼適用。本文不會直接去說從黑格爾所在的十八、十九世紀至今文化是在倒退而 沒有「進步」，或是現在的文明程度低於當時。現在確實已經接近某種文化的成 熟期沒有錯，但是現在的所謂文化或文明，和黑格爾那個時代所認為的內容已經 大相逕庭，才會導致黑格爾預測的落空。
在本章第一節和第二節，僅有提到各自內容相關的理論辯證，而未論及實際 的社會現象。這些理論其實有個共同的前提，那就是人皆有自由意志而且可以依 其做出選擇，而且在次級規則連結下的社會已經存在穩固公平的社會契約，而不 會再陷入自然狀態的互相侵奪。採取這種純粹理論方式的原因在於我們使用刑法 時本就基於單純的抽象前提假設，否則納入過多的社會情勢會導致刑法的解釋不 能，因為沒有一種預先規定出來的規範能夠完全對應到尚未發生的具體社會情況，
而在這種必須要給各刑分條文一同適用的總則性討論中，抽象的需求程度又更高，
所以我們站在一個抽象理論的層次上，為刑罰打造了外在的限制，而這些外在限 制就像河道一樣把社群所欲輸出的刑罰給控制在一定的呈現方式上，真正的抉擇 仍是出在社群想要做什麼樣的選擇，在這個地方就是具體社會情勢進入並產生影 響力的空間，也是真正的關鍵所在。
在進行這個討論之際，有關刑罰可能產生互動的社會問題，想當然爾的就是 犯罪問題，應該絕多數人都認為刑罰實際上可能發生的效果就在於要管控犯罪的 發生情況，所以本文認為有必要先針對犯罪的原因進行詳細的分析。在這個問題 上本文採取十九世紀末、二十世紀初義大利犯罪學家菲利（Enrico Ferri）的分類，
菲利將人為什麼要違反社會規範去犯罪的原因分成三個因素，分別為人類學因素
185 馬克昌、莫洪憲主編（2008），《近代西方刑法學說史》，初版，頁 156，北京：中國人民公安 大學。
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（或稱個人因素）、自然因素和社會因素，其中人類學因素再細分成三個子項目，
186 Enrico Ferri 著，郭建安譯（2004），《犯罪社會學》，二版，頁 143~144，北京：中國人民公安 大學。其實另外一位著名犯罪學學者李斯特（Franz von Liszt）也有提出過類似分析，氏認為菲利 所稱的自然因素只是社會因素的其中一種而已，因為自然因素的影響都是透過社會原因來決定，
但是本文以為減少這區分的貢獻程度不會特別高，自然因素在某些地理因素上可能仍有其影響的 可能性，故仍採首次提出這種分類方式的菲利系統。
187 摘自 Enrico Ferri 著，郭建安譯（2004），《實證派犯罪學》，初版，頁 132，北京：中國人民公 安大學。
188 Enrico Ferri 著，郭建安譯（2004），《實證派犯罪學》，初版，頁 159，北京：中國人民公安大 學。
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自由意志的選擇也可以是心理狀態的一部分，讓長久以來刑法的歸責原則有繼續 發揮效力的可能性，但是這個自由意志放在整體的三因素中，就可以觀察到人所 謂的「自由選擇」其實有諸多限制存在，做出決定時影響的因素太多，其控制力 其實沒有在刑法中被預設地這麼關鍵性的強烈，只是在刑法操作時如前所述把許 多因素忽略掉不看而已 189。因此，即使加了自由意志這個微小變因進去，本文 仍然認為可以採用菲利的「犯罪飽和法則」（law of criminal saturation）來解釋整 體犯罪現象。
在菲利的觀察下其認為：「犯罪是由人類學因素、自然因素和社會因素相互 作用而成的一種社會現象。這一規律導致了我所講過的犯罪飽和論，即每一個社 會都有其應有的犯罪，這些犯罪的產生是由於自然及社會條件引起的，其質和量 是與每一個社會集體的發展相適應的 190。」當影響犯罪的主要因素達到一定程 度以後，社會就會呈現出飽和的狀態，從而會導致犯罪的發生，只有在社會環境 產生重大改變的時候，犯罪率才會上升超出飽和點。當犯罪現象被放到某一特定 社會大數的群體中，人類學因素和自然因素都會保持差不多的穩定態勢，只要這 時候社會因素不產生劇烈變化，由這三個因素控制所發生的犯罪現象應該也會是 在一定範圍之內，「就像我們發現一定數量的水在一定溫度之下就能溶解一定數 量的化學物質但並非原子的增減一樣，在一定的自然環境和社會環境下，我們會 發現一定數量的犯罪191。」
從犯罪飽和原則菲利又觀察出兩個重要的結論：其一係社會中犯罪現象的規 律是一個動態的平衡而非穩固不動的靜態，「其實，如果犯罪的水準完全為自然
189 相關批判請參李茂生（1998），〈近代刑法中個人責任主義的反思〉，《權力、主體與刑事法──
法邊緣的論述》，本文隨後也會針對自由意志進行進一步的討論。
190 Enrico Ferri 著，郭建安譯（2004），《實證派犯罪學》，初版，頁 183，北京：中國人民公安大 學。 191 Enrico Ferri 著，郭建安譯（2004），《犯罪社會學》，二版，頁 163，北京：中國人民公安大學。
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和社會環境所決定，那麼這些環境有時變化很大，怎麼可能一成不變，永遠一樣 呢？一直保持不變的是一定的環境與犯罪數量之間的比例，確切地說，這才是犯 罪的飽和法則。但是，犯罪統計絕不會一年又一年地總是保持一個標準。這裡存 在地是一種動態而不是靜態的規律性。」在動態規律的這一點上面，菲利就推導 出三因素的出現和其與犯罪間因果關係的確立並不會因此讓犯罪變成一種宿命 的人類行為，透過改變原因自然也就可以改變結果本身 192，所以與其說菲利是 在將犯罪行為變成決定論，不如說他是在提示某一種改變的可能；其二則是菲利 直截了當地提出，「迄今為止一直被認為是救治犯罪疾患最好措施的刑罰的實際 效果比人們期望於他的要小」，各種犯罪發生實際上是由與「立法者輕而易舉寫 出的、法官一直適用的刑罰」根本無關的原因之共同作用而增加或減少193。
因此，菲利認為應該透過掌控最容易控制的變因來產生控制犯罪的產生，「立 法者可以改變自然環境及人的生理和心理狀況的影響，控制很大一部分犯罪，並 減少相當一部分犯罪。我們深信，一個真正文明的立法者，可以不過多地依賴刑 法典，而通過對社會生活和立法中潛在的救治措施來減少犯罪的禍患 194。」著 名犯罪學學者李斯特（Franz von Liszt）也提出類似的看法，甚至在菲利僅是認為 社會因素可以用來控制犯罪產生的情況下，更進一步認為在犯罪行為形成的過程 中，如失業、惡劣的居住條件、低工資、生活必需品價格高昂、酗酒等社會因素 具有決定性的作用，氏認為大眾的貧困是培養犯罪的溫床，也是遺傳素質質變的 培養液，李斯特得出「最好的社會政策，也就是最好的刑事政策」這樣的觀察結 果，認為改善勞動階級的處境是最好，同時也是最有效的刑事政策195。
192 Enrico Ferri 著，郭建安譯（2004），《犯罪社會學》，二版，頁 167，北京：中國人民公安大學。
193 Enrico Ferri 著，郭建安譯（2004），《犯罪社會學》，二版，頁 167~168，北京：中國人民公安 大學。
194 Enrico Ferri 著，郭建安譯（2004），《實證派犯罪學》，初版，頁 184，北京：中國人民公安大 學。
195 馬克昌、莫洪憲主編（2008），《近代西方刑法學說史》，初版，頁 228~229，北京：中國人民 公安大學。
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我們不一定要全盤接受菲利或是李斯特的犯罪學理論，在當代的侷限性下要 適用到現代多少會出現一些問題，但是在本文目前所提到的部分，包含從更廣泛 的角度去判斷分析犯罪的成因始會對真正的犯罪控制有貢獻，以及菲利從犯罪飽
我們不一定要全盤接受菲利或是李斯特的犯罪學理論，在當代的侷限性下要 適用到現代多少會出現一些問題，但是在本文目前所提到的部分，包含從更廣泛 的角度去判斷分析犯罪的成因始會對真正的犯罪控制有貢獻，以及菲利從犯罪飽