問題意識

第一節 問題意識

本文題目係從下列事件，引起筆者做為一個刑事法研讀者的種種焦慮所產生 的。關於我國刑事司法領域當前所顯現出來的種種異狀僅是一個暫時性質，很快 就會循環地回歸所謂「正軌」，亦或是從此不回頭地奔向另外一個嶄新的方向，

此刻猶未可斷言，無論如何，先讓本文分享一些這座島嶼過去的零碎片段。

台灣自2006 年以來就未執行過死刑，2009 年 3 月 31 日簽下了「公民與政 治權利國際公約」及「經濟社會文化權利國際公約」，除經立法院同意外，更制 定了「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」。這些舉 措在沒有任何「直接有力」的民意基礎下默默進行著。然而於 2010 年 3 月 10 日，因立法委員吳育昇先生對於檢察總長提名人黃世銘的質詢，這個議題燒進立 法院，透過媒體的聚焦和強力放送後，「反廢死」集結醞釀成一股強大的社會力 量，使政府單位開始有所回應：司法院方面，針對死刑犯鍾德樹案提起之釋憲聲 請再遭大法官會議以不受理駁回；據報載廢死聯盟於2006 年間第二度提交本案 釋憲聲請，時大法官會議即以決議不受理，理由為死刑是否合憲之爭議業有數號 解釋在案，「尚無再行解釋之必要」¹。強大的媒體壓力迫使時任法務部長，且堅 持不簽署死刑執行命令的王清峰女士在短短一個月內自行請辭，繼任的曾勇夫部 長上任後，於同年4 月 28 日簽下四位死刑犯的死刑執行令，30 日旋即執行，距 風波被挑起只有不到兩個月的時間。

1 〈廢死聯盟擺烏龍 鍾德樹釋憲不受理〉，2010 年 8 月 3 日，中央社，記者賴又嘉、安芷嫻報 導，參考網址：http://www.cna.com.tw/News/FirstNews/201003260043-1.aspx，最後瀏覽日期：

2014 年 1 月 10 日。

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在2011 年 2 月間，一名男子在高雄縣甲仙鄉圖書館以手指侵入陰道之方式

http://iservice.libertytimes.com.tw/liveNews/news.php?no=398359&type=%E7%A4%BE%E6%9C%83 ， 最後瀏覽日期：2014 年 1 月 10 日。

3 〈荒謬判決 縱容色狼〉，2010 年 8 月 15 日，蘋果日報，記者郭芷余、邱俊吉報導，參考網址：

http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20100815/32739146/，最後瀏覽日期：

2014 年 1 月 10 日。

4 〈雄院：女童性侵案可受公評〉，2010 年 8 月 25 日，中央社，記者陳朝福報導，參考網址：

http://www.taiwannews.com.tw/etn/news_content.php?id=1356223，最後瀏覽日期：2014 年 1 月 10 日。

5 〈司法院建議修法 性侵幼童罪加重〉，2010 年 9 月 4 日，自由時報電子報，記者項程鎮、鮑 建信報導，參考網址：http://www.libertytimes.com.tw/2010/new/sep/4/today-so13.htm，最後瀏 覽日期：2014 年 1 月 10 日。

6 〈輕判性侵案法官惹議 白玫瑰運動號召 10 萬人上街〉，2010 年 9 月 7 日，NOWnews，社會 中心報導，參考網址：http://www.nownews.com/n/2010/09/07/644889，最後瀏覽日期：2014 年 1 月 10 日。

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上未滿十四歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿七歲者，行為人均應論 以刑法第二二二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。」以回應社會的呼聲。

2011 年 9 月，該年度的司法官特考第一試甫結束，新改制為有「標準」答 案的選擇題，爭議即起。報載有一名考生在考試時面對「房東出租雅房予女學生，

卻以工具鑿洞偷窺女學生洗澡，是否涉犯刑法第三一五條之一的妨害秘密罪」問 題時，據稱「本身也是律師」的考生選擇有罪的選項，而與正確答案不符，遂向 媒體揭漏，語出驚人：「我們帶著正義感去考試，卻遇到這種恐龍考題！」同時 引來白玫瑰社會關懷協會理事長Eva（即前述正義聯盟發言人）和部分法官的批 評，文中同時有報導實務工作者出來表示意見⁷。然則考選部是怎麼回應的？更 改答案改成有罪無罪都對，再一次地順應民意，而無視學說實務均認妨害祕密罪 需以工具延展一般感官能力始成立之見解。

近年來，台灣的刑事法實務越來越受到社會大眾的普遍關注。雖就部分重大 刑事案件的聳動本質本就容易引起話題，但伴隨著諸多政經文化因素的改變，司 法領域的權威性正逐漸崩解已是不爭的事實，人民不再會只因欠缺專業背景就認 為欠缺在司法領域內發聲的資格，反而會要求領域內的「專家」進一步地提出理 由來做說明。其中又以刑事法領域受到最多的關切，其所需要承受的壓力也是最 重的。舉凡各種通案和個案的刑罰強度問題（例：死刑的存廢、重大刑案判決的 刑度）、個別刑法條文的適用（例:刑法第二二一條強制性交罪與第二二七條未成 年性交罪之間差異、刑法第三一五條之一中之工具是否包含鑿子）乃至各種刑事 訴訟中強制處分以及刑滿後的處遇問題（例：性侵犯在偵查中交保以及假釋後的 生活）。與大眾密切關注相對的，法律界（或者泛稱的法律人）的回應就顯得零

7 〈考題太瞎 鑿洞偷窺竟無刑責〉，2011 年 8 月 18 日，蘋果日報，記者唐鎮宇、張欽報導，

參考網址：http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20110818/33606224/，最後 瀏覽日期：2014 年 1 月 10 日。

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星而且力道不足，在這些事件中，筆者觀察到的是法律實務領域的節節後退，司 法院和法務部一再採取迎合大眾（媒體）的解釋方式和做法。

對同樣一個問題，可以有很多不同的觀察角度，也會得出不同的解答，當然 也無從保證何者是所謂的「最佳解」或「最適解」，但這並不代表我們能夠放棄 對各種可能性的追求。當然，法律學界可以輕鬆地將問題推到司法當局沒有對法 律原則的堅持和認識，才會在這些關鍵問題上輕易讓步，但另一方面，學界對於 和社會溝通的無力感也在一次次事件中顯露無遺。長期以來我國刑法的法律研讀 者專注的研究方向主要是繼受外國法，將我國現行實務體制與外國相比較取出不 足之處，或在領域內和法律研讀者的彼此針對學說實務見解的差異進行溝通，而 較罕見與社會溝通相關的研究。過去，於社會仍普遍存在對法律從業者尊敬的情 況下，鑑於法律語言和社會的隔閡和不易親近性（以及對政府權威的畏懼），人 民只被動地等待法律運作的結果。然而，時移勢易，在媒體發達的台灣社會逐漸 將各式各樣的權威解構之際，法律這塊和人民生活息息相關的領域亦無法獨善其 身。於是在部分案件中，法律從業人士和過往一模一樣的行為有了全新的解讀，

充滿隔閡和不易親近的刑法語言成為「恐龍」的象徵，專業在媒體直觀的正義感 之下只是個廉價、等待被擊倒的食古（食書）不化的權威遺跡。

在議題和權威都可以被輕易商品化、娛樂化的現代社會中，著重的是切身參 加的參與感。如果某某藝人和誰結婚外遇，補教名師和誰喇舌可以當大眾閒聊的 話題，沒有道理這個極具包青天式戲劇效果的刑事法議題不行。在這過程中，必 須要讓觀者感覺到自己在該議題內有存在的感覺，並且能夠對其產生改變，而刑 事法議題和正義等複雜的法感情糾纏在一起，正好提供了一個適切且具形式上正 當性的切入點。

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各種條件都吻合以後，刑法論述就開始蒙受一波波的正面衝擊，兩面手法不 再管用，壓力開始逼迫我們選擇一個邏輯一致的方向，看起來是必須要向某一方 面傾斜。社會大眾和法學院學生普遍不同之處在於，他們並未受過學院的「專業」

教條訓練。大眾並不需要透過這些議題來顯示自己的「與眾不同」，所謂大眾本 來就是「與眾相同」，並沒有專業霸權被剝奪的焦慮，反而有和權威對抗的愉悅 感，而這些集體意識覺醒展現其強大的力量。結果是顯而易見的，刑法論述沒有 力道對抗更上位、更強大的「民主遊戲規則」，於是在一波波的對抗中節節敗退。

誠然，專業的高牆並未完全倒下，也不可能完全倒下，刑法做為法律社會機能運 轉的一部分其實沒有為媒體下的大眾所支配，但從這個缺口所放進來的刺激確實 將對刑法領域產生影響，這是一個選擇的問題，選項在於是要任其自然，繼續在 領域內照舊的方式耕耘視其究竟會造成什麼變化，或是要接受這些刺激存在的事 實，試圖與其溝通對話，塑造刑法體系與社會之間的關係。

本文在這個抉擇點上選的是後者。因此本文將是一種非典型的法律研究，以 環繞著和社會溝通有關的方法論做為目標，試圖透過對社會和刑法領域中最重要 的兩大塊刑法以及刑罰的解析，來重新闡釋當前社會結構中刑法的運轉秩序，並 且提出人在結構中的位置，以利溝通之進行。然而，本文這種作法得出僅是另外 一套論述結構，此結構並會不會理所當然的指向「真相」、「事實」這些窮人類極 限也無法觸及的東西，只是做為一種對挑選過後之現象試圖進行詮釋這樣的存在 而已。

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