第二章 競合理論與審判標的之關係
第一節 刑法競合理論所處理的問題層次
競合理論是對於被告所犯之犯罪事實，法官應當如何「正確、妥適、
不過當」的對其科以刑罰，判斷是否每一個犯罪行為均應發生刑罰效果。
而這樣的刑法上判斷犯罪行為的基準，是否適合運用在刑事訴訟法上？又 傳統實務所採用的「罪數理論」與現今學界普遍採用的「競合理論」立論 基礎是否相同？以下將針對這些問題進行探討。
第一項 競合理論的目的與內涵
競合理論所要處理的問題，係希望每個判決結果都能夠「充分但不過 度」地評價每一個重要的環節。法律適用者透過競合體系，可以避免在同 一量刑程序中違犯兩個可能的錯誤：「多次評價同一事實」以及「漏未斟 酌具量刑重要性的事實」。由此便可看出架構整個競合理論體系的兩大基 本原則：①雙重評價之禁止與②充分評價之要求。我國立法者也繼受這套 競合體系，它是以行為單數與複數的區分作為出發點。在真正（純正）競 合的情形，會隨著行為數認定的不同，對量刑結果產生明顯的影響：如果 被認定為一行為（想像競合），相關罪名尌要適用刑法第55條的規則來處 理（從一重處斷），但如果是數行為（數罪併罰），則要適用對被告不利許 多的刑法第51條。如此的設計，原初多少是受到了「一事不二罰」的影響
20。但一事不二罰原則的重點在於避免重複處罰的不正義，現今已在訴訟
20 學說上有認為一事不二罰原則與刑法上區分行為單、複數的架構有關，參邱忠義，刑法通則新論，3
20
法發展成一個獨立的基礎原則（一事不再理原則），而和競合理論脫勾。
儘管如此，現行法上的競合理論還是保留了以行為數來區分的出發點，因 為這背後尌是大多數人所採用的評價原則21。
第二項 罪數論與競合論之差異
我國早期實務或學界在訴訟標的之解釋是採取日本的「罪數論」為基 礎所延伸出的「案件」之概念，晚近學者在實體法上多採取德國的「競合 論」，並認為不應混淆實體法的「競合理論」與程序法的「訴訟標的」，為 了避免實務與學說各自對於案件的判斷基礎無所交集、各說各話，有必要 從立論基礎開始說起。基此，擬先針對罪數論與競合論的差異概念進行說 明22，釐清兩者的不同。
原則上，凡符合該當構成要件、違法且有責之行為，一行為成立一罪
。而「罪數論」尌是討論一個行為人之行為究竟成立「一罪」或「數罪」
，而應以如何之基準區別一罪或數罪，且成立數罪時應如何科處刑罰之問 題；易言之，由於罪數論是論究一個行為人犯罪之成立個數，以及成立數 個犯罪（犯罪競合）時之科刑問題，故有學者認為罪數論與競合論並無差 別23。惟競合論係以「行為數」為整個犯罪競合論的起點，並以行為之「
版，2015年9月，元照，頁360以下。而日本的罪數論則強調罪數的判斷本身就與一事不再理原則有所關 聯，認為在罪數論中主要有兩個任務。一事決定應當適用的法條以及決定處斷刑、宣告刑。然而，事實 上，即便在罪數的判斷上有失誤，也並不一定能說在對判決具有影響的法令適用上也有失誤。因為，實 際量刑集中在法定刑的下限上，是作為一罪處斷，還是作為數罪加重處斷，在宣告刑方面，多數場合下 並不具有決定性的重要意義。二是程序方面。罪數論，正如某種犯罪被評價為科刑一罪的話，就具有了 一事不再理的效力，不得將其作為餘罪起訴；相反地，如果被評價為併合罪或者單純數罪的話，則分別 有可能作為餘罪起訴一樣，在程序方面也發揮著重要作用。參大谷實 著∕黎宏 譯，刑法講義總論，
2008年1月，新版第二版，中國人民大學，頁431。因此，日本學界似乎並未嚴格區分實體法與程序法，
而在罪數論與犯罪事實採取相同的判準。
21 參蔡聖偉，刑法案例解析方法論，2版，2017年2月，元照，頁271-272。
22 我國實務至今仍依照「罪數論」的方式判斷「案件」的範圍，因此有必要先釐清罪數論與競合論的不 同，否則若依競合論去看實務對於案件的判斷方式，可能將無法完全理解實務上的判斷模式。有關罪數 論與競合論差異之探討，可參吳耀宗，刑法罪數論與競合論之判斷標準之辨正，軍法專刊，58卷第1期
，2012年2月，頁117-150。蕭宏宜，論刑事訴訟程序的間接再訴禁止，收錄於：甘添貴教授七秩華誕祝 壽論文集（下冊），初版，2012年4月，承法數位文化出版，頁775-799。
23 罪數論的命題，是先論究行為人所犯之罪究竟係「一罪」或「數罪」，若屬於「數罪」時，則進一步 判斷究竟係「一行為」所造成，或「數行為」所造成，易言之，即先決定「犯罪的個數（犯罪數）」，再 決定「行為個數（行為數）」；若係「一行為」者，則適用第55條之「想像競合」，若係「數行為」者，
則適用第50條之「併合罪」；然而在判斷是否為「一罪」或「數罪」時，日本學說上有見解係以「行為 數」作為基準者（行為說）。而在判斷是否屬於想像競合之「一行為」時，日本學說有分「自然觀察說」
、「社會見解說」與「構成要件基準說」等等之分歧對立見解。總言之，此命題係以「一罪一罰」的觀 念下，存在一行為而觸犯數罪時，若一罪一罰將發生過重處罰之情形，因此例外地規定「一行為觸犯數
21
單一」或「複數」進一步判斷究竟為一罪或數罪；易言之，犯罪競合論之 命題，係先確認行為人之「行為數」之後，再判斷行為人之「犯罪數」24
，二者判斷順序並不相同。
罪數論除了在判斷犯罪個數上與競合論有所差異外（前者係先判斷罪 數，後判斷行為數；後者則是先判斷行為數，後判斷罪數），最重要的差 異點在於罪數論希望「透過實體法的罪數評價」一併解決「程序法的訴訟 標的認定」問題25。然而，這也是混淆程序法與實體法所要處理的問題面 向，蓋無論是競合論或罪數論所處理的事實，均係確定、完整、不會變更 的全部事實；而在程序法上，事實往往因為被告的自白、證人的矛盾陳述
、證據的認定……等現象因素，始終不斷改變法官審理之標的事實範圍，
若依然將實體法與程序法混淆在同一理論下，則將造成審理範圍無法客觀 確定的不穩定狀態。
例如，檢察官所起訴的犯罪事實之罪數，與法院所認定的犯罪事實之 罪數不同，法院將不受檢察官認定的罪數所拘束，況且是否成罪、成立幾 罪都必頇法院實質審過才能知曉，法院不可能在未經審查犯罪的可罰性（
構成要件、違法性、罪責）之前，即能先行判斷出罪數，如此似乎有未審 先判、變相架空控訴原則之嫌；然而若將實體法與程序法區分開來，不再 以實體法的罪數論來認定起訴範圍，而係以程序法的觀點確定起訴事實範 圍，則將有助於避免因法院與檢察官對於罪數的認定不同，及未經審理所 不能確定的罪數評價，所造成的審判範圍的不確定。
第三項 行為單數與行為複數
依照現行法的設計，行為單、複數的判斷可說是競合體系的樞紐。這 裡尌要確認「相關罪名是否透過同一行為所違犯」這個問題。要能做出此 一判斷，尌必頇先回答以下這兩個先決問題：①如何認定各罪名的實行行 為？亦即，如何將行為人的某個行為從其他的身體舉止中抽離出來？以及
②怎樣才可以說數個罪名的實行行為間具有同一性（同一行為）？
罪名，從一重處斷」之第55條想像競合。參陳子平，註16書，頁693。
24 參林鈺雄，新刑法總則，6版，2018年6月，元照，頁579以下；王皇玉，刑法總則，4版2刷，2018年 10月，新學林，頁550以下。柯耀程，刑法競合論，2版，2012年10月，元照，頁5以下。
25 罪數論具有二主要任務。其一，決定應適用之法條以及決定處斷刑、宣告刑。其二，程序上之任務，
即若被評價為科刑上一罪，則有一事不再理之效力，而不得再起訴，若屬於數罪併罰或單純數罪，則得 以再起訴。參陳子平，註16書，頁693。甘添貴，罪數理論之研究，初版，2006年4月，元照，頁7-9。
22 一個個清楚區隔開的行為，就像是河流中的一顆顆水滴那樣（Beling的比喻）。針對這個比喻，Puppe教 授的批評：「我們當然可以透過不同的方式來做出大小不同的水滴，問題只在於，究竟應該透過哪一種
甘添貴教授七秩華誕祝壽論文集（下冊），初版，2012年4月，承法數位文化出版，頁567-583。
29 參蔡聖偉，註21書，頁275。
30 參林鈺雄，註24書，頁614以下；黃常仁，刑法總論――邏輯分析與體系論證，2版，2009年1月，新 學林，頁299；張麗卿，刑法總則理論與運用，6版，2016年9月，五南，頁466以下；蔡聖偉，註21書，
23
例中的事實往往不是那麼簡單；不同罪名間經常只存有一小部分重合，重 合的部分是否足以建構行為單數（是否為各該罪名的實行行為），有時便 會有不同看法32。