第四章 審判標的之範圍如何界定
第二節 告訴乃論之罪標的範圍之變化
告訴，也有所謂的「告訴不可分」，並且區分為「主觀」、「客觀」兩 種不可分的型態，然而這裡的「不可分」，與前一節提到的「公訴不可分」
、「審判不可分」之間，其實並不完全相同264。必頇進一步釐清此一概念
，以下想針對「告訴不可分」進行說明。
第一項 告訴乃論與非告訴乃論
在告訴乃論之罪，告訴具有雙重意義，除了「通知」有可罰行為的嫌 疑，告訴也是審判程序「開啟」的條件。相對於其他可罰行為嫌疑通知的 機制，告訴乃論之罪程序的告訴多了「訴訟條件」的意義，相較之下，其 也獲得比較高的重要性，而且討論的實益也在這裡。相對的，在非告訴乃 論之罪的情形，告訴因為少了這樣的意義，也尌沒有需要特別去討論告訴 的合法性265。
第一款 告訴的意義
告訴係一個對刑事訴訟機關通知有可罰行為被實行的嫌疑的管道，尌 這一點，告訴與告發、自首，並沒有什麼不同。其等差別只在於實行通知 的人之「身分」，自首是「行為人」通知自己所實行的可罰行為嫌疑之動 作；告發是「任何人」通知行為人有實行可罰行為的嫌疑之動作；告訴則 是以可罰行為的「直接被害人」為中心，然後以向外輻射的方式劃出一個 範圍，落在這個範圍裡面的人，與被害人都有權向國家的刑事訴追機關通 知這個可罰行為的嫌疑。例如刑事訴訟法第232條：「犯罪之被害人，得為 告訴。」；第233條：「被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴。（第一項
264 學說上也有將告訴乃論與不告不理作比較，試圖澄清這些諸多容易混淆的觀念。可參劉秉鈞，告訴 乃論的「告」與不告不理的「告」觀念的辨明，月旦法學教室，第97期，2010年11月，頁24-25。
265 參吳俊毅，告訴乃論之罪告訴人於台灣刑事訴訟程序中的地位，收錄於：當代刑法的理論與實踐，
初版，2015年10月，社會科學文獻出版，頁314。文獻上有同此見解者，認為告訴乃論之罪的「告訴」
是偵查開始的必要條件。若從這個角度來看，則告訴乃論之罪的告訴權人乃具有一種「消極司法權」。
參鄭逸哲，只告「小三」，不告老公？，月旦法學教室，第124期，2013年2月，頁27。
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）被害人已死亡者，得由其配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親 等內之姻親或家長、家屬告訴。但告訴乃論之罪不得與被害人明示之意思 相反。（第二項）」266。
「告訴」不論是在告訴乃論之罪，還是在告訴非告訴乃論之罪，都可 以由被害人或與其具有身分關係的其他告訴權人來提起。不過，告訴乃論 之罪的告訴，係以表明刑事訴追為前提，換言之，刑事訴追機關除了因此 實際上知悉有可罰行為被實行的嫌疑，告訴人在告訴期限完成之前，還有 權決定是否要讓刑事訴追被開啟，根據合法的告訴，國家刑事訴追才能被 開啟或者繼續267。所以，在告訴乃論之罪的程序，告訴人的地位是比在非 告訴乃論之罪的程序要來得強的268。
第二款 告訴乃論之罪規定的性質
告訴乃論之罪係指刑法分則當中特定的可罰行為，因為所侵害的法益 屬於比較輕微，例如，普通傷害罪（刑法第277、287條），或者考慮到家 庭內部的和諧，例如，親屬間竊盜（刑法第320、324條）269，是否因為這 樣的行為尌要開啟刑事訴訟程序，立法者要求可以先過問被害人的意思，
取得他的同意之後，程序才能開啟。在性質上，刑法第287條與第324條等 告訴乃論的規定，並沒有規定其可罰性或法律效果，而是涉及程序開啟的 前提，這些規定本質上尌是刑事訴訟法的規定。既然如此，為何這些規定 不集中放在「刑事訴訟法」而是放在「刑法」分則各個可罰行為規定的章 節，這的確是一個很好的法律基礎體系上面的質疑。不過，尌特定的可罰 行為是不是告訴乃論之罪，要形成這樣整套的印象，在現行「刑法」分則
266 參吳俊毅，註265文，頁312。
267 可參大法官第48號解釋：「一、告訴乃論之罪，其告訴不合法或依法不得告訴而告訴者，檢察官應依 刑事訴訟法第二百三十四條第一項之規定為不起訴處分，如未經告訴自不生處分問題，院字第二二九二 號解釋所謂應予變更部分，自係指告訴不合法及依法不得告訴而告訴者而言。」、司法院院字第217號解 釋：「查告訴乃論之罪。未經告訴者。檢察官不應有何處分。」、司法院院字第1669號解釋：「告訴乃論 之罪。未經有告訴權之人告訴。又無利害關係人聲請指定代行告訴人。應參照院字第217號解釋辦理。
」之說明。文獻上有認為縱然在告訴乃論之罪的案件中欠缺告訴這個訴訟條件而提起公訴，法院仍應允 許補正，不過同時也強調應向追訴主體的檢察官為告訴程序之補正，而非向法院。參柯耀程，告訴之撤 回，月旦法學教室，第94期，2010年8月，頁22-23。
268 參吳俊毅，註265文，頁312。
269 文獻上有認為，由於刑法第320條竊盜罪本身為非告訴乃論之罪，故將第324條稱為「相對告訴乃論 之罪」；至於刑法第277條普通傷害罪，則稱為「絕對告訴乃論之罪」，其區分實益在於，前者的告訴，
必須指明行為人，後者僅需指出行為事實以及表示希望訴追的意思即可，參陳樸生，註1書，頁292以下
。
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各個可罰行為的附近去放規定的做法，相較於集中在「刑事訴訟法」當中 使用一個規定把告訴乃論之罪全部列舉的規定方式，前者似乎是比較有效 率的做法270。
第三款 公訴原則及其限制
公訴原則是刑事訴訟法的基本原則之一，刑事訴訟的開啟以及實行，
完全由國家來承擔。換言之，行為人因為實行了根據刑法的可罰行為，對 此所確定及實行的刑罰權，是由國家所主導的刑事訴追來實現的，所以，
公訴原則也被稱為「官方原則」或者「國家的訴訟獨佔」。公訴原則的具 體實踐，例如：刑事訴訟法第251條第1項：「檢察官依偵查所得之證據，
足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴」。不過，在告訴乃論之罪的情形，
審判程序是否開啟，要先過問私人的意思，也尌是，要根據合法的告訴，
例如，刑事訴訟法第303條第1項第3款：「案件有下列情形之一者，應諭知 不受理之判決：……三、告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴
、請求經撤回或已於告訴期間者。」本質上，在告訴乃論之罪的程序，仍 然是由國家所主導的公訴程序，尌個人同意可以影響審判程序開啟這一點
，告訴乃論之罪的程序被理解為公訴原則的限制271。換言之，檢察官自然 可以針對涉及告訴乃論之罪的犯罪事實進行追訴，但必頇經告訴權人「提 出告訴」，才符合法定程式。
第二項 告訴乃論案件之審判標的範圍
所謂告訴主觀不可分，最常與「審判標的不可分」（告訴客觀不可分
）產生混淆，應該是實務上對於「不可分」這樣的法律用語混合適用所產 生的結論。事實上，「不可分」這個法律用語僅係描述一種法律「擬制」
的效力，而針對不同的對象，賦予「不可分」的效力後，會產生完全不同 的結論，據此也會定調不同的程序階段主軸。以下想對「告訴主觀不可分
」重新進行討論。
270 在德國甚至還把關於告訴乃論之罪的「告訴權人的資格」、「告訴期間」（僅有三個月）、「有多位告訴 人時間的計算」、「撤回告訴」等，分別規定在德國刑法第77條、77條b、77條c、77條d。參吳俊毅，註 265文，頁313，註2。
271 參吳俊毅，註265文，頁313-314。
107 版，2004年，五南，頁517。
273 事實上，告訴不可分原則也有「防止被害人淪為偵查主體」的考量在，不需要告訴權人「指名被告」
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釋還是體系解釋，都不應該會發生對全部的行為人都放棄（對配偶的行為 人――縱容，對非配偶的行為人――宥恕）的影響，亦即，不可分的效果
275。
第二款 告訴主觀不可分原則的例外
告訴不可分原則的例外，目前只有出現在撤回告訴的情形。在屬於告 訴乃論之罪的「刑法」第239條通姦罪的程序，行為人之配偶對他或者非 配偶行為人提出告訴之後，根據「刑事訴訟法」第239條即視為已經對全 部的行為人提出告訴。相對地，在撤回告訴時，配偶對另外非配偶的行為 人撤回先前的告訴時，根據「刑事訴訟法」第239條，也會自動地撤回對 配偶行為人的告訴。不過，「刑事訴訟法」第239條但書卻例外地規定，如 果配偶只對配偶行為人撤回告訴，並不會也對非配偶的行為人連帶地撤回 告訴276。立法者或許是基於「家庭和諧」的考量，因此，例外地，讓被害 配偶可以對通姦配偶撤回告訴，讓告訴的效力僅及於相姦人，這樣的操作 模式等同讓被害配偶有權選擇告訴的對象。但第239條但書的規定近來卻 有主張刪除的聲浪，底下會對此作進一步分析。
第一目 司法改革國是會議通姦罪修正案
刑事訴訟法第239條但書：「但刑法第二百三十九條之罪，對於配偶撤 回告訴者，其效力不及於相姦人。」這個規定在2017年總統府所舉行的司 法改革國是會議中獲得熱烈的討論，主要的理由在於刑法第239條通姦罪
，在統計上向來均是處罰女性居多，原則上應當予以除罪化，但在未能符 合社會期待的情況下，至少也應將刑訴法第239條但書的規定予以刪除，
蓋基於告訴不可分原則，告訴人應當只能針對全部的共同被告一同提出告 訴或撤回告訴，而本條但書係針對「通姦罪」而來，容許被害配偶得只對 通姦配偶撤回告訴，不及於相姦人，而在其他告訴乃論之罪並無本條但書 情形之適用，因此，有「懲罰女性相姦人」的嫌疑，應當予以刪除，方能 落實實質的男女帄等277，例如，檢察官起訴已婚的男雇主甲性侵女員工乙
275 參吳俊毅，註265文，頁319-320。
276 參吳俊毅，註265文，頁320。
277 詳 細 內 容 ， 可 參 總 統 府 司 法 改 革 國 是 會 議 紀 錄 ， 第 五 分 組 第 六 次 會 議 逐 字 稿 ，
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，法院審理過程中，甲坦承有性交事實，但為合意性交，且有公司員工證
，法院審理過程中，甲坦承有性交事實，但為合意性交，且有公司員工證