第二章 競合理論與審判標的之關係
第三節 小結
我國實務所採用的以實體法罪數競合認定程序法犯罪事實範圍的看法
，可說是數十年來幾乎未曾改變，也甚少提出修正或質疑的聲音。相較於 在舊法時期，實務見解現今不斷朝限縮事實審法院調查證據義務的方向前 進118，以及對刑事訴訟法第159條及第165條等關於調查證據之條文解釋119
，已作出許多修正，但對於犯罪事實與案件數的認定方式，實務卻是不曾 審理或傳聞法則而否認其證據能力之判決不同，例如，86年台上字第6210號判決：「刑事訴訟為發現實 質之真實，採直接審理及言詞審理主義，證據資料必須能由法院以直接審理方式加以調查，證人必須到
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案件單一性概念下之起訴、上訴及判決效力等幾乎是不動如山，實體法上 各種犯罪間的罪數考慮、競合或併罰等選擇上頇考慮處罰之立法目的、不 法內涵及罪責相當等問題，實務上在判斷犯罪事實的範圍時似乎完全不曾 考慮並說明其理由。
事實上，我國實務上所區別的案件單一性與同一性，均是在討論「刑 事審判標的」的問題，這兩者的區別只是將所遇到的問題予以類型化，涉 及「案件範圍」的問題為單一性；涉及「多數案件本質是否相同」的問題 則是同一性。但這樣的區分方式卻將重要的「犯罪事實範圍之判斷基準」
切割在不同的結構之下122，反而是本末倒置。因此，單一性與同一性的區 別其實並不重要，重要的反而是同一性底下對於犯罪事實的判斷基準「基 本事實關係同一說」與「訴之目的與侵害性行為同一說」，二者的區別重 點在於是否需考量「訴之目的」，而使法院得以自由認定犯罪事實範圍、
變更起訴法條。
例如，甲被檢察官起訴收受贓物，法院審理過程中發現甲其實是強盜
，則法院可否自行審判該「強盜事實」？若依照基本事實關係同一說的立 場，在強盜行為後，本尌會持有該犯罪所得之贓物，因此收受贓物與強盜 行為即屬於同一個基本事實關係，法院自得針對該事實進行審判。但若站 在訴之目的與侵害性行為同一說的立場，則應該考量檢察官起訴的目的係 針對收受贓物之行為，若任由法院自由變換審判事實的範圍為強盜行為，
則對被告的辯護權將造成莫大的影響，可能會有突襲性裁判的可能。乍看 之下，似乎訴之目的與侵害性行為同一說的立場較能保障被告辯護權的行 使，在德國也逐漸認為討論犯罪事實範圍的認定應當著重在考慮「行為人 的主觀侵害目的」123。但若再進一步深入思考尌會發現，這種看法對被告 不一定有利，因為當檢察官起訴收受贓物後，法院因為認為被告是涉犯強 盜而對檢察官起訴的案件不受理後，換來的卻是檢察官又針對強盜行為再 重新起訴一次，此種後果似乎對被告反而有造成反覆應訴的不利益，甚至 會造成法院訴訟資源的浪費。因此，不管採取何種看法，其背後都是「辯 護權保障」與「訴訟經濟」兩種不同價值觀的角力，並無一定的好與壞，
均有其適用，此乃基於審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依同法第二百六十七 條之規定，本應予以審判，故其判決確定之效力，應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實之法院宣 判後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及。是既判力對於時間效力 之範圍，係以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，得上訴於第二審之第一審刑事判決，如於 上訴第二審後，又依法撤回上訴，其上訴撤回之日，雖為判決確定日，但其既判力之時點，基於上開原 則，仍應以第一審宣示判決之日為其準據。」惟此一看法並非一致，最高法院82年度第4次刑庭決議即 對「既判力時之範圍」採「判決確定說」。
122 基本事實關係同一說、訴之目的與侵害性行為同一說，都可以用來當成判斷犯罪事實範圍的基準，
不應該只限縮在討論「同一性」時，才有適用。
123 可參本文第二章第二節第二項第二款第二目第4點之說明。
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但必頇強調的是，上述兩種判斷犯罪事實範圍的基準，其價值應遠大於單 一性與同一性的區別，反而是實務運作上應當重視的對象。
儘管學說上對於實務的看法已提出許多批評的看法，但最高法院至今 仍然未曾改變一貫見解，探究其原因，實乃由諸多面向的問題所造成124， 此根深蒂固的看法並非一朝一夕可以改變。實體法上競合理論所要處理的 問題雖然與程序法上審判標的範圍的認定有某種程度上的關連性，但畢竟 是針對完全不同的兩個面向之問題，若強行混為一談，將會有理論上難以 說明清楚的困境。我們是否非維持此種以法律評價的規範要素認定犯罪事 實範圍的看法不可？抑或可從事實層面去考量，參考德國法從「自然生活 觀點的單一歷史進程」的角度切入，從客觀的事實去認定訴訟程序上犯罪 事實的範圍，不必再受到實體法上對事實的法律評價所拘束，而強制割裂 犯罪事實125，甚至是直接打破單一性與同一性的區別，直接考慮將基本社 會事實關係同一說、訴之目的與侵害性行為同一說作為犯罪事實範圍的判 斷基準，以上各點均值得立法者或司法實務多加思索。
124 例如，我國在「職權主義」的基礎運作下，法院應依職權調查證據，進而認定審判的範圍（第379條 第10、12款）；然而近年來所採的「改良式當事人進行主義」卻希望將法院改成中立第三者，只有對被 告有重大不利益之事項，才應主動介入調查事證（第163條第2項但書），然而這正是產生扞格的原因，
由於法院於審判開始前即應先行確定審判範圍，而罪數競合卻是在確認完所有的事實證據後，始對被告 應如何評價罪數、量刑做出判斷，不可能在未經審理之前，即能做出正確的罪數競合判斷，那麼法院應 如何在審判開始前，尚未調查事證即做出罪數評價？還是應該僅視起訴書所載的犯罪事實內容為基準，
做出罪數判斷？如此一來，第163條第2項但書所謂：法院僅有在對被告之利益有重大關係事項，始應依 職權調查證據，該做何解釋？究竟法院是「主動」還是「被動」調查證據？若不先行主動調查證據，該 如何確認該案件之罪數？均不無疑義。
125 例如，最高法院101年度台上字第107號判決、101年度台上字第2449號判決，均將同一個犯罪事實，
卻相隔數個月的行為，強制解釋成「一行為」，背後可能就是為了在訴訟法上維持「一案件」，而必須如 此解釋。但事實上，相隔數個月的行為，雖然不能解釋成一行為，而應解釋成數行為，仍可以成立不罰 的前∕後行為，來維持「一案件」的結果。真正根除競合與案件互相影響的方式，還是必須切開來各自 觀察，避免為了維持一案件而必須強迫在實體法上解釋成一罪或一行為的不合理現象。關於上述實務見 解的評析，可參謝開平，想像競合一行為之認定──簡評最高法院一〇一年度台上字第一〇七與二四四 九號刑事判決，月旦裁判時報，第28期，2014年8月，頁47-61。
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