國立高雄大學法律學系研究所
碩士論文
論刑事審判程序之標的
Research of the Object Matter of Criminal Procedure
研究生：黃國恩 撰
指導教授：吳俊毅 教授
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論刑事審判程序之標的
指導教授：吳俊毅 教授 德國特里爾大學法學博士 國立高雄大學法律學系暨研究所專任教授 學生：黃國恩 國立高雄大學法律系碩士在職專班學士後法律組 摘要 訴訟標的，是訴訟法的核心內涵之一，「確定審判之範圍」、「判斷是否追加起訴」 以及「確定判決的效力範圍」係由此出發。最高法院向來並未清楚說明刑事訴訟的訴 訟標的為何，尌聚焦在「案件單一性與同一性」之上，並且以「刑罰權單一且不可分 」的理由，將「不可分」運用在各個程序階段。「不可分」是一個法律擬制的「效果」 ，要適用這樣的法律效果前，必頇說明其背後的理由，將這樣的效果當成「理由」，恐 有循環論證的疑慮。 我國刑事訴訟法第267條公訴不可分的規定，實務向來是透過「實體法上一個刑罰 權，訴訟法上一個訴訟客體」的基準來認定其適用範圍，換言之，犯罪事實在法院透 過實體法罪數理論的判斷後，被認為是「一罪」時，訴訟法上則為「一案件」，檢察官 若僅起訴該犯罪事實的一部，則效力依然會及於檢察官未起訴的事實，法院仍頇尌事 實的全部進行審理判決。反之，若法院認為檢察官未起訴的事實與已起訴的事實為「 數罪」，則法院尌不能依照「公訴不可分」的規定併予審理，必頇由檢察官依照第265 條追加起訴。 第267條所描述的情況是合理的，檢察官自己都無法保證，所起訴的尌是犯罪事實 的全貌，且基於訴訟經濟的考量，並無法堅持完全貫徹控訴原則所要求的不告不理， 對被告甚至會有受到反覆起訴的疑慮。真正的問題在於「要如何認定犯罪事實的範圍」 。實務上向來區分成案件「單一性」與「同一性」兩個問題層次來討論，但這樣的區 別實益為何。無論是單一性或同一性，所要討論的核心問題依然落在「如何認定犯罪 事實的範圍」，因此，似乎沒有必要區分成兩種問題層次來討論，應當適用一套「共通 」的基準來判斷此一問題。 實務採用實體法上「罪數」的標準來判斷訴訟法上「犯罪事實範圍」的基準，似ii 乎並不合適，因為事實的全貌在「未經判決確定」之前，會不斷產生「浮動性」，如此 一來，根據罪數理論得出的結論尌會發生改變，被告的辯護範圍將無法確定。有學者 提出德國法上的「自然的單一歷史進程」標準，來取代「罪數」，事實上，我國實務對 於這種操作模式並不陌生，因為在同一性所適用的「訴之目的與侵害性行為同一」正 是與「自然的單一歷史進程」相類似的內涵，只是描述上略有差異。本文將對以上問 題與實務運作的妥適性進行探討，並對此提出修法上的建議，以供參考。 關鍵字：訴訟標的、控訴原則、犯罪事實、案件單一性、案件同一性、追加起訴、罪 數競合、一事不再理、公訴不可分、告訴不可分、審判不可分、刑事訴訟法 第267條
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謝誌
《荀子〃勸學》：「騏驥一躍，不能十步；駑馬十駕，功在不舍。」 曾經，我是個極度叛逆的孩子，小時候對於讀書一點興趣也沒有，直 到大學畢業前依然不知前途何在，因緣際會之下我去參加警察特考，雖然 最後並未考取，但過程中卻引起我對於法律的興趣，甚至在大四去旁聽以 前修過的民法概要課程，幫忙學弟妹撰寫期末練習題的擬答，都讓老師相 當詫異我的進步，因此我要先感謝徐憶茹老師當時的鼓勵。退伍後，我參 加高雄大學法律系研究所的考詴，並在補習班周昉老師的幫助下，替我看 過論文計畫書，終於順利考取，在此要先特別感謝我的啟蒙恩師周昉老師 。 由於大學並非法律系畢業，必頇下修50個大學部的必修課程，這讓我 對於法學知識的基本功有了更扎實的訓練，感謝建曄學長在我剛入學的時 候介紹高大的環境、選課師資給我認識。而這段過程我彷彿又重讀了一遍 大學，參加高大法律系男籃並連續兩年與隊友們贏得全國大法盃冠軍、啦 啦隊、迎新宿營……等活動，再次體驗了以前沒有好好把握的大學生活， 當然也認識了許多高大法律的好朋友們，儘管我是名碩士生，卻非常接地 氣與大家處得非常融洽。 第一次上吳俊毅老師的刑事訴訟法，尌發現與補習班的內容有相當的 落差，而許多學長姊們留下的「鄉野傳說」尌會說老師是「少數說」，但 事實上並非如此。因為俊毅老師更重視的是「分析方法」，基本概念其實 在「教科書」上都已經有相當的闡述，老師上課所要傳達的是「對於法律 問題的進一步思考與解決方式」，並非將教科書的內容「換言之」的講給 同學們聽，但這需要相當的基礎才能聽出許多「弦外之音」。 修完大學部的基礎課程後，我開始接觸研究所的專題課程，一開始的 報告做得實在是差強人意，特別是我修了謝開帄老師的刑法專題，實在是 慘不忍睹，老師問了幾個問題以後尌看破手腳，許多基本概念根本沒弄懂 。但我並不氣餒，下學期再修一次，老師開頭尌說：「我很訝異你會再見 到你」（一般人被震撼教育以後尌再也不會修課了）。於是，在開帄老師鼓 勵下，我去旁聽他大學部的課程，從此，我有了第二個師父。 儘管我的學分早已修完，我依然一而再，再而三的旁聽開帄老師的刑 法總則、刑法分則、刑法分析方法論、刑法實例演習、刑法專題研究，俊iv 毅老師的刑事訴訟法、刑事訴訟法專題研究，透過每個學期不斷的累積實 力、一起討論同學們的報告，漸漸地老師也對我的成長有了肯定。在一次 機緣之下，開帄老師請我擔任他的刑法分則教學助理，每學期必頇負責幫 學弟妹們上5堂的複習課程。於是我戰戰兢兢地準備著上台講課，才發現 原來「懂」與「講」是完全不同世界的事，第一學期從一開始的2、30人 到後來只剩不到10人……但我並不灰心，依然努力做好我的工作不斷修正 自己的表達能力，到了第二學期，居然必頇借516演講廳才能上課，辛苦 的付出總算沒有白費，私底下又有許多認真的學弟妹們不斷私訊問問題， 請我幫忙改考卷，這些經驗都是讓我不斷進步的原因，真的非常感謝開帄 老師給我站在台上的機會。 還要感謝我的師父俊毅老師，在這篇論文的指導上，一路走來都秉持 著德國精神「純手工」打造，不斷不斷與我討論、修正，我覺得我們師徒 二人都已經到了「專注完美，近乎苛求」的程度了，不用老師開口要求， 我對於自己前幾個月寫的東西都漸漸開始學會自我挑剔，我想這尌是老師 所要傳授給我們專業知識以外，對於解決問題的「分析方法」，有了這樣 的能力，才能更容易發現「問題點」，進而解決問題。還有感謝兩位口詴 委員，張麗卿院長和薛智仁老師，真的非常感謝您們的提點，讓我這篇論 文有了更全面的視野，可以從不同的角度來看待這些問題，顯得全篇更嚴 謹、完美。 最後我要感謝這些年一路走來在我身旁督促、鼓勵我的師長、朋友們 ，不斷提醒我不要懈怠，在我有許多疑問的時候也願意和我討論問題，讓 我可以順利完成這篇論文。還有我的父親木旺和母親月瓶，總是義無反顧 地支持我好好讀書，沒有給我任何經濟上的壓力，我應該是上輩子燒好香 ，這輩子才能當您們的兒子，讓我感覺到自己是如此的幸福與富有。 感激之意，溢於言辭矣！ 黃國恩 2019年2月11日 楠梓
1
目
錄
摘要 ... i
謝誌 ... iii
目 錄 ... 1
第一章 緒論 ... 5
第一節 問題的提出 ... 5
第一項 競合理論與審判標的之關係 ... 8 第二項 起訴之標的與審判之標的 ... 9 第三項 審判標的範圍的界定 ... 10第二節 研究方法及研究範圍 ... 11
第三節 相關概念及用語說明 ... 13
第一項 案件之定義與組成要素 ... 13 第二項 案件與相牽連案件之區別 ... 14 第一款 案件與牽連犯之關係 ... 15 第二款 牽連犯與相牽連案件之異同 ... 16 第三款 案件與相牽連案件之異同 ... 16第二章 競合理論與審判標的之關係 ... 19
第一節 刑法競合理論所處理的問題層次... 19
第一項 競合理論的目的與內涵 ... 19 第二項 罪數論與競合論之差異 ... 20 第三項 行為單數與行為複數 ... 21第二節 刑事審判之訴訟標的 ... 23
第一項 我國法對於審判標的之立法評析 ... 23 第一款 實務對審判標的之理解 ... 24 第二款 實務上對審判範圍――犯罪事實的確定 ... 252 第一目 區分案件單一性與案件同一性 ... 25 第二目 在案件範圍內的法律效果 ... 27 第三款 審判標的範圍之決定機關 ... 29 第一目 法院依職權認定審理範圍 ... 29 第二目 法院審理標的範圍內之效力――重複起訴之禁止 ... 30 第四款 相牽連案件合併審理 ... 31 第二項 德國法刑事審判標的之介紹 ... 32 第一款 德國法對於審判標的之理解 ... 33 第二款 德國實務對審判標的範圍――犯罪事實的確定... 35 第一目 實體法上罪數競合結果「符合」訴訟法之審判範圍 ... 36 第二目 實體法之罪數競合結果「不符合」訴訟法之審判範圍 .. 36 1.實體法上實質競合與訴訟法上單一訴訟標的... 37 2.實體法上想像競合與訴訟法上數個訴訟標的... 39 3.犯罪事實內容誤判時之審判範圍認定 ... 42 4.考慮行為人的主觀侵害目的 ... 44 第三款 德國刑事審判標的之決定機關 ... 45 第四款 數案件之審理方式 ... 46 第三項 德國法與我國法之差異 ... 46 第一款 我國實務區別單一性同一性 ... 47 第二款 我國著重在實體法規範角度觀察 ... 47
第三節 小結 ... 50
第三章 起訴之標的與審判之標的 ... 53
第一節 檢察官起訴的標的 ... 53
第一項 控訴原則的內涵 ... 53 第二項 起訴書所載被告與犯罪事實 ... 55第二節 法院審判的標的 ... 58
第一項 法院審判的範圍 ... 58 第一款 法院判斷審判範圍不受檢察官處分之拘束 ... 58 第二款 法院認定審判範圍過度依賴罪數判斷 ... 60 第三款 被告準備辯護之權利受到輕忽漠視 ... 62 第二項 審判的被告與犯罪事實 ... 63 第一款 刑法與刑事訴訟法對「事實」定義之差異 ... 63 第二款 「認識事實」與「對事實評價」之不同 ... 65 第三款 犯罪事實的內涵 ... 663
第三節 確定起訴與審判範圍的標準 ... 68
第一項 檢察官起訴的範圍 ... 68 第一款 起訴事實的擴張 ... 68 第二款 起訴事實之內涵 ... 71 第二項 自訴的範圍 ... 73 第一款 自訴人的地位 ... 73 第二款 自訴事實之擴張 ... 75 第三款 自訴程序之事實內涵 ... 78 第三項 追加起訴與事實擴張之區別 ... 80 第一款 追加起訴之要件 ... 80 第一目 程序上要件 ... 81 1.時間上之限定 ... 81 2.形式上之要件 ... 82 第二目 實體上之要件 ... 82 第二款 法院對追加起訴的處理模式 ... 84 第一目 程序上不受理判決 ... 87 第二目 實體上為有罪或無罪之判決 ... 87第四章 審判標的之範圍如何界定 ... 89
第一節 實務對審判標的範圍的認定標準... 89
第一項 單一刑罰權概念之內涵 ... 89 第一款 單純一罪 ... 90 第二款 實質上一罪 ... 90 第三款 裁判上一罪 ... 91 第四款 實務見解之檢討 ... 92 第二項 何謂不可分及確定判決效力 ... 95 第一款 訴訟法上犯罪事實的浮動性 ... 96 第二款 不可分之意義 ... 97 第三款 確定判決之效力 ... 99 第四款 法安定性以外之考量――裁判之具體妥適性 ... 101第二節 告訴乃論之罪標的範圍之變化 ... 104
第一項 告訴乃論與非告訴乃論 ... 104 第一款 告訴的意義 ... 104 第二款 告訴乃論之罪規定的性質 ... 1054 第三款 公訴原則及其限制 ... 106 第二項 告訴乃論案件之審判標的範圍 ... 106 第一款 告訴主觀不可分原則 ... 107 第二款 告訴主觀不可分原則的例外 ... 108 第一目 司法改革國是會議通姦罪修正案 ... 108 第二目 告訴乃論之罪的本質 ... 109 第三款 告訴客觀不可分原則 ... 110
第五章 檢討與建議... 113
第一節 我國實務審判標的之檢討 ... 113
第一項 訴訟客體與訴訟標的之問題層次 ... 113 第二項 我國實務操作下對於訴訟標的之解釋... 114 第三項 告訴不可分的影響 ... 117第二節 對刑事審判標的之修法建議 ... 118
第一項 犯罪事實的判斷基準 ... 118 第二項 訴訟標的之特定――檢察官起訴之案件 ... 119 第三項 犯罪事實擴張應類推適用追加起訴 ... 119 第四項 告訴主觀不可分例外應及於全告訴乃論之罪 ... 122第六章 結論 ... 123
參考文獻（依姓氏筆畫排列） ... 126 一、教科書 ... 126 二、專書 ... 126 三、外國翻譯教科書 ... 127 四、工具書 ... 127 五、期刊 ... 128 七、網路資料 ... 131 附錄 ... 1315
第一章
緒論
第一節 問題的提出
在刑事訴訟程序中，從偵查、起訴、審判到確定判決，檢察官、法官 所偵查審判的標的為何？這個標的是否會隨著偵查審理的過程而不斷改變 其範圍大小？傳統實務或學說見解，總是嘗詴將這個「刑事審判程序之標 的」解釋成固定不變的範圍1，或許是基於訴外裁判禁止、控訴原則，而 認為檢察官起訴標的必頇與法院審判標的一致2 。然刑事訴訟程序在運作 上是一個流動的狀態，偵查、審理之標的會隨著案情的發展而不斷產生變 化，似乎難以固定在特定範圍內。因此，既然審判標的難以固定其範圍， 尌不應將案件如此解釋，必頇接受案件範圍的不確定性。基於不告不理的 控訴原則，法院必頇被動受理檢察官起訴的案件，不能主動開啟審判程序 ，而法院的職責在於認定國家的刑罰權是否能施加在被告身上，因此法官 有權利與義務尌案件劃出一個特定的範圍，以利於檢察官與被告在審判的 範圍內進行辯護。故法官應依職權認定其審理的範圍，並針對不同的程序 階段闡述審理的範圍，避免法院認定範圍超出被告所預期，藉此保障被告 的辯護權。 想提出以下四個案例，呈現具體的問題意識與聚焦思考方向： 一、賄選案 甲為里長候選人，先後以各一千元的代價，請求乙、丙、丁三人把票 投給自己。檢察官經舉報並查獲後提起公訴，嗣後卻發現甲另有行賄戊請 求投票給自己的事實，對於甲行賄戊的部分，法院可否審判，檢察官應如 何處置？ 二、誣告案 甲一狀誣告乙、丙、丁三人，乙發覺後先向法院自訴甲誣告，丙於二 1 參陳樸生，刑事訴訟法實務，1999年，自版，頁91以下。 2 參林鈺雄，新刑法總則與新同一性――從刑法廢除牽連犯、連續犯論訴訟上同一概念之重構，月旦法 學雜誌，第122期，2005年7月，頁27-28。6 日後也向檢察官告訴，丁於三日後又向法院提自訴，法院可否對所有的事 實判決？ 三、爆炸案 甲向某演唱會舉辦處丟擲強力炸彈一顆，發生爆炸後，檢察官蒐證發 現乙、丙屍體，2個月後以甲一行為犯兩個殺人罪為由提起公訴，並經歷 審後，判決有罪確定。未料2年後，原案發處販售給建商開發，在挖掘土 方時，發現丁屍體一具，由於丁身上有刀傷，該刀傷處經鑑識人員又發現 微量甲之DNA跡證，檢察官乃以甲另案殺丁為由另行提起公訴，第一審法 院採納起訴書之見解，判甲犯殺人既遂罪，甲上訴至二審法院後，法院認 為丁之刀傷並非致命死因，丁實係甲於2年前丟擲炸彈時致死。請問，二 審法院應為如何之裁判？ 四、車禍案 甲駕駛卡車不慎，撞倒由乙駕駛後座搭載丙之機車，致乙與丙均受輕 傷。乙告訴甲過失傷害，經判決甲無罪確定後，同一法院又另尌某丙告訴 甲過失傷害部分，為有罪之判決確定，對於該判決有罪確定之後一判決， 是否違法？ 問題一，主要是涉及檢察官起訴犯罪事實的範圍，實務上向來是透過 刑法的罪數競合來當作審判標的範圍的判斷基準3 ，但這種看法的妥適性 似乎飽受爭議，在本案中檢察官起訴甲先後以一千元的代價，請求乙、丙 、丁三人把票投給自己的犯罪事實後，又發現甲另有行賄戊的事實，在此 種情況下，檢察官向法院起訴「甲行賄乙、丙、丁」的犯罪事實，法院審 判的範圍是否及於「甲對戊」的行賄行為？實務的操作方式是法院對於這 樣的犯罪事實依照其在實體法的罪數是一罪還是數罪來決定是否為同一個 審判標的之範圍，實務上判斷審判標的範圍之方式是否妥適，將是首先要 討論的問題。 問題二，本案是針對一個犯罪事實被重複提起訴訟應如何處理的問題 ，「甲誣告乙丙丁」與「乙自訴甲誣告」、「丙向檢察官告訴」、「丁自訴甲 3 參最高法院88年台上字第4382號判例：「檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者 ，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判， 以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條 第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法；此與可分之數罪如有漏判，仍可補判之情形，迥然 有別。」之說明。
7 誣告」法院該如何判斷是否為同一個犯罪事實？以及公訴、告訴、自訴各 自的效力又是如何？ 問題三，則是涉及檢察官認定的犯罪事實與法院認定有所不同時，應 由何者為主？背後涉及的問題是控訴原則與訴外裁判禁止的衝突，究竟應 如何認定以及說明其理由，這也是實務對於審判標的之判斷方式有所欠缺 之處，確認審判標的範圍的目的是讓檢察官與被告可以在此範圍內進行攻 防，但以罪數競合作為判斷基準勢必得在調查審理完事實證據後，才能斷 定是一案件還是數案件，也尌是本案中法院勢必要查明丁的真正死因，調 查完以後才能獲得丁與甲爆炸案是否為想像競合的罪數評價，那麼這兩個 部分若是同一個審判標的之範圍，甲的爆炸案既然已有罪判決確定，基於 一事不再理原則，確定判決效力尌會及於甲殺丁，即不能尌同一個標的重 複起訴。然而，如果嗣後審理認為這兩個事實被法院評價為實體法上「實 質競合」，在訴訟法上尌是屬於不同的審判標的，則甲犯爆炸案的有罪判 決效力尌不會及於甲殺丁。這樣的判斷方式似乎都是用判決結果「逆推」 審判範圍，本文將針對此種判斷方式進行探討，檢視其妥適性。 問題四，涉及審判標的之效力範圍是否及於欠缺告訴（告訴乃論之罪 的訴訟條件）的部分？這樣的問題核心在於「告訴」之性質與效力究竟為 何？法院在判斷告訴的審理範圍時，是否會受到告訴的範圍所拘束？本案 中甲一個行為同時撞傷乙、丙，而事後乙有提起告訴，經法院為無罪判決 ，丙卻沒有提告，則確定判決的效力應該如何認定？如果因為丙沒有提起 告訴，法院不能針對甲撞到丙的部分為判決，那既然法院沒有尌該部分判 決，是否尌應容忍嗣後丙能提起告訴？實務是站在一事不再理的原則下， 否認丙得針對同一個事件重新提出告訴。值得思考的地方在於，被告被重 複追訴的危險與被害人請求追訴的利益應當如何取得帄衡？在事後直接被 害人丙又重提告訴時，法院應如何處理才能既保障被告利益又兼顧到被害 人權益，將是本文進一步探討的課題。 上述四個問題，主要是針對不同的問題層次所提出，想藉由這些問題 的帶領，幫助聚焦審判標的之問題意識。無論是法官還是檢察官，在實務 工作上都必頇面臨犯罪事實（審判標的）效力範圍認定的問題，基於一事 不再理的憲法原則，為了讓國家對被告所為的犯罪事實予以一次且適當的 處罰，檢察官起訴的標的與法院審判的標的尌必頇在被告可以預期的範圍 內，方能便利被告辯護權的行使、與避免受重複追訴的困擾，是故，審判 標的範圍的問題尌具有重要的研究價值。尌此，從問題的源頭開始說起， 擬由以下的問題出發，像是，實體刑法的競合理論與程序法的審判標的關 係為何？何謂案件？案件單一性不可分的效力為何？檢察官起訴之標的對
8 象與未起訴的部分應如何解釋？將嘗詴透過釐清上述的問題，說明我國刑 事審判程序之標的以及討論的實益。
第一項
競合理論與審判標的之關係
我國實務向來將刑事審判標的聚焦在「案件」的概念上，並區分「單 一性」與「同一性」兩組概念，前者用以界定法官與檢察官雙方對於案件 審理的範圍；後者則用以檢視提起的不同訴訟是否為相同的案件4 。惟在 案件的認定基礎上均係以實體法的競合理論為判斷標準，亦即，若案件在 實體法上經由競合理論判斷後為「一行為」（或稱行為單數），則在程序法 上尌是一個不可分割的單一案件5。然而，這種看法最為人詬病之處在於 4 參林鈺雄，註2文，頁28-29。案件單一性與同一性主要源自於日本，認為由於案件是一個，所以有「 單一性」和「同一性」，所謂單一性，是指暫且將伴隨程序進行的案件內容的變化置之度外，在程序進 行中，當抽出其任意一點進行觀察時，作為訴訟客體的案件，在訴訟上是不可分割的一個。案件的單一 要求被告是一人且為一個犯罪事實。所謂同一性，是指在訴訟程序的進行中，案件的內容前後同一，即 著眼於程序的進行而抽出訴訟程序進行中的任意兩點觀察時，案件的內容在前後比較中同一。案件的同 一性要求被告是同一個被告且公訴事實同一。參土本武司 著∕董璠輿、宋英輝 譯，日本刑事訴訟法要 義，1997年5月，初版，五南，頁246-247。然而日本刑事訴訟制度係以「單一性與同一性」搭配「訴因 制度」的方式進行操作，我國並未引進「訴因制度」，實務依然運用「單一性與同一性」理論長達一甲 子以上的時間，是否妥適不無疑問。有關日本法對於刑事審判標的之介紹，可參陳運財，犯罪之競合與 刑事裁判確定的效力，月旦法學雜誌，第122期，2005年7月，頁81-99。謝志鴻，起訴卷證不併送制度 下之審判範圍，月旦法學雜誌，第175期，2009年12月，頁31-45。 5 可參最高法院104年度台非字第121號判決：「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。又對 於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。刑事訴訟法第二百六十七條、第三百四十八條 第二項定有明文。所謂『犯罪事實一部』或『有關係之部分』，係指法院認具案件單一性不可分關係之 實質上或裁判上一罪者而言。於檢察官以裁判上一罪起訴之案件，法院審理結果若認檢察官起訴被告之 犯罪事實部分有罪，部分不能證明其犯罪，而於主文諭知有罪部分之判決，另於理由說明其餘部分不另 為無罪之諭知，或全部不能證明犯罪，而諭知被告無罪時，檢察官雖僅就其中一部分犯罪提起上訴，但 如上訴審法院認上訴部分有理由，且與未上訴部分具實質上或裁判上一罪之案件單一性關係時，其上訴 效力自應及於未上訴之『有關係部分』。」、102年度台上字第3024號判決：「單一性或裁判上一罪案件， 由於在實體法上之刑罰權單一，在訴訟法上為一個審判客體，就其全部事實，自應合一審判，不得割裂 為數個訴訟客體；是以此類案件之追訴、審判，應適用公訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則， 此觀刑事訴訟法第267條、第348條第2項等規定自明。又屬單一性或裁判上一罪案件，經第一審法院就 其全部事實為合一裁判，如被告與其對立之檢察官（自訴人）均合法提起上訴而繫屬於上級法院，基於 刑罰權單一，審判客體為不可分，其等請求就已判決之單一刑罰權事實為裁判之目的一致，自不可分離 裁判，上訴法院仍應就不同之上訴權人之上訴，為合一裁判，如非就全部上訴為合一裁判，即屬已受請 求之事項未予判決之違背法令，……第二審法院仍應就前已繫屬之上訴權人之全部案件為合一審判，並 同列為上訴人，不能認為被本院駁回之上訴權人部分之案件已確定而不加以審判，否則，未經裁判部分 即屬已受請求之事項而未予判決之當然違背法令。」、最高法院99年度台上字第4789號判決：「……又裁 判上一罪，實質上一罪之單一性案件，既不許為一部之起訴，當然不許為訴之一部撤回。若為一部撤回 ，法院依刑事訴訟法第二百六十七條規定，仍可全部予以審判，此乃因一罪一個刑罰權，訴訟上無從分 割。從而，此種案件若為一部撤回，既不生撤回效力，法院就該部分仍應予審判，否則，即有已受請求 之事項未予判決之違法。再刑事訴訟法並無如民事訴訟法得『擴張或減縮應受判決事項之聲明』之規定 。如須追加起訴或撤回起訴，自應分別依刑事訴訟法第二百六十五條或第二百六十九條之規定為之；是9 競合理論在實體刑法的適用上，係所有涉及的犯罪均討論完構成要件、違 法性、罪責以後，再針對成立的犯罪係行為「單數」、「複數」分別賦予想 像競合或實質競合的效果。然案件若未經合法的調查證據、釐清所有的犯 罪事實後，不可能進行犯罪論的檢驗，決定成立何種犯罪，更何況是競合 的適用必頇在犯罪成立之後，似乎難以想像如何在程序的前階段以競合理 論判斷案件的範圍6 。
第二項
起訴之標的與審判之標的
基於不告不理之控訴原則，法院必頇被動地受理檢察官所起訴的案件 。而法官在訴外裁判禁止原則的約束下，不能尌檢察官未起訴的部分予以 審判。然而，隨著刑事訴訟程序不同階段的進行，法官透過審理過程中的 調查事實、證據所產生的心證，不可避免地會與檢察官對於事實、證據的 看法產生落差，此時尌可能出現法院審理範圍超出檢察官起訴範圍的問題 7 。實務上尌此問題係以法官認定之標的範圍為主，且上級法院亦不受下 級法院及檢察官之拘束8 ，主要的理由在於法院代表國家對被告進行刑罰 權有無的判斷，自然必頇由法院對審判標的範圍進行判斷，才能針對被告 的犯罪行為賦予充分且妥適的刑罰權。但如此似乎違背法院被動受理案件 的性質，因為立法者似乎有意讓法院朝向中立第三者的方向進行修法，確 保法院不會與檢察官一同對被告形成「糾問」的審判模式，既然如此，那 法院該如何保持中立的形象，又主動介入調查檢察官未提出的事實證據， 來判斷是否為審判任務的範圍所涵蓋。這對法院來說似乎已形成兩難的困 境。 就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第七條所列案件），應依起訴之 程序以言詞或書面加提獨立之新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以擴張起訴犯罪事實之請求代替訴 之追加」之說明。 6 德國刑事法學界普遍認為，刑法第52-53條中規定的是實體上的行為概念，與刑事訴訟法第155條、 264條和基本法第103條第3項意義上的程序法上的和憲法上的「行為」概念不相一致；後者除了起訴書 中寫明實際發生的事件之外，還包括被告的整個舉止，以該舉止同該發生事件構成的是一個「一體的生 活流程」為限。參Johnnes Wessels 著∕李昌珂 譯，德國刑法總論，2008年11月，初版，法律出版社 ，頁460-461。 7 參林鈺雄，註2文，頁28。鄭逸哲，以「這個被告，這個被訴事實」來取代「一個被告，一個犯罪事 實」，收錄於：鄭逸哲、劉柏江，法條競合、想像競合、實質競合：刑事法學及其方法（七），初版， 2013年1月，自版，頁324以下。 8 參最高法院104年度台非字第121號判決、102年度台上字第3024號判決，同註5。10
第三項
審判標的範圍的界定
事實上，審判標的之範圍在操作上光靠訴訟法來討論，是難以具體說 明認定基準的，因為似乎不能找到法律上最方便的銜接點，實務上自然地 尌會朝刑法的罪數理論方向，去找尋審判標的範圍的判斷標準。不過，這 樣和「事件發展」的生活經驗似乎是格格不入的，畢竟，法律所涵攝的是 一個活生生的、流動的生活上之事實，應由日常的生活經驗（事實的角度 ）去看，透過法律評價的方式去觀察，容易造成不自然的割裂。若單純由 法律的角度（罪數理論）去觀察，是難以尌事件的全貌取得一致的，實務 向來的看法似乎值得商榷。因此，如何具體地說明審判標的範圍該如何界 定，將是討論的核心所在。11
第二節 研究方法及研究範圍
本文在研究方法上，主要係以實務運作之利弊與學說之意見綜合探討 ，並採取文獻收集、歸納分析法以及傳統法律解釋方法（文義解釋、歷史 解釋、體系解釋、規範目的解釋等），透過國內文獻的參考與整理，釐清 目前實務的看法與學者提出的解決方式進行分析。首先，探討我國刑事訴 訟審判標的之定義，通說將其認定為「案件」，而其內涵係包含許多不同 的組成要素。故有必要在進入主題之前，先將這些相關的要素與訴訟標的 之功能加以說明，且對於容易混淆的概念也一併釐清，並在各章節透過實 例的方式將問題予以具體化，避免過於抽象導致閱讀上的障礙。 其次，是我國實務見解對於「案件」的判斷標準，向來是以實體法的 罪數競合來判斷程序法的訴訟標的，本文將針對這樣的看法進行評析，深 入探討這樣的判斷方式有何利弊。主要以歷史解釋為探討切入點，先尌立 法背景作初步了解之後，再尌現行實務上對於「罪數競合」與「訴訟標的 」之關連性為論述主軸，探討現行實務針對「案件」的解釋方式是否妥適 ，以及延伸出的單一性與同一性究竟係為了處理何種問題，有無存在的必 要性。希冀藉此導引出問題所在，並參考德國法對於審判標的之看法，比 較兩國間的作法各有何優缺點，分析出可供未來修法的參考方向。 在說明利用罪數競合判斷案件範圍會造成不自然的割裂犯罪事實之後 ，必頇探討應用何種方式判斷案件的範圍，學說上引進德國實務對於犯罪 事實範圍的看法――單一的自然生活歷程，這樣的看法是摒除罪數競合的 判斷方式，單純從自然事實的角度去觀察犯罪發生的過程，在我國應如何 加以適用，本文將嘗詴以案例的方式進行分析說明採取這種看法將與我國 現行實務的立場有何異同之處，以及該如何在具體案例中予以適用，藉此 證明此種看法的可操作性。 最後，確立了審判標的之判斷方式後，接著必頇說明審判標的在法律 上的效力。刑事訴訟法第267條：「檢察官尌犯罪事實一部起訴者，其效力 及於全部。」一旦某部分的事實被認定為係審判標的之一部分，即便檢察 官並未起訴該部分，法院仍必頇尌該部分之事實進行審判。立法者賦予法 院依職權審理犯罪事實的全部，這樣的權力與義務，事實上係與刑事訴訟 法第268條：「法院不得尌未經起訴之犯罪審判。」互相矛盾的。本文將透 過國內文獻的整理與比較，分析出此種法律效果是否妥適。近年的修法逐 漸朝向改良式當事人進行主義的方向，法院必頇居於中立第三者的角色，12 而現行法賦予法官依職權審理全部事實，而非經由檢察官起訴的方式，係 與近年的修法方向相互違背，似乎有修正的必要。以及所謂「不可分的效 力」，在實務廣泛的操作下，似乎處處可見，該如何予以限制，才能確保 一事不再理與發現真實的帄衡，將是討論的重心。 本文將嘗詴針對全文所呈現的問題焦點與可能的解決對策進行檢討， 並尌未來可能的修法方向提出建議。
13
第三節 相關概念及用語說明
在進入本文核心主題探討之前，應先將可能涉及的「法概念名詞」進 行說明、釐清，避免因為對於這些名詞的定義、概念不明確而產生混淆， 進而對於所討論的問題產生風馬牛不相及的窘境，而無法將問題聚焦。因 此，有必要先將關於本文所會涉及的法概念名詞的定義、容易混淆的概念 一次予以釐清。第一項
案件之定義與組成要素
我國實務與學說向來認為刑事訴訟之訴訟標的稱為「案件」9 ，因此 ，法院審理的標的即為案件。而案件的上位概念係國家對於被告所為的犯 罪事實得否施以「刑罰權」，刑罰權之有無，必頇透過對被告之追訴審判 予以確認10 。是故，當判斷案件的範圍時，往往必頇考慮其背後的刑罰權 ，蓋基於一事不再理原則，對於一個被告的一個犯罪事實，只能發動一次 刑罰權。此外，法院審理案件時又受到訴外裁判禁止原則的拘束，僅能在 檢察官起訴的範圍內審理，而檢察官起訴的對象即為被告與犯罪事實，稱 之為「案件」。是以，案件的組成尌包含了「被告」、「犯罪事實」二個要 素。 刑法透過抽象的法律概念，規定犯罪成立的要件及內容，針對符合刑 法構成要件的犯罪事實，國家得對之發動刑罰權予以處罰。而刑罰權係對 「被告」之「犯罪行為」而存在，遇有具體的犯罪發生，國家對該「特定 人」之「特定行為」是否存有具體刑罰權，則必頇經由一定之程序予以確 9 參王兆鵬，論審判之範圍，收錄於：一事不再理，初版，2008年4月，元照，頁161。林鈺雄，刑事訴 訟法，上冊，8版，2017年9月，元照，頁275。林俊益，刑事訴訟法概論（上），17版，2017年9月，新 學林，頁129。林永謀，刑事訴訟法釋論，上冊，初版，2010年12月，三民，頁306。許澤天，競合與案 件的關係，台灣法學雜誌，第169期，2011年2月，頁67。陳樸生，註1書，頁91。張麗卿，刑事訴訟法 理論與運用，13版，2016年9月，五南，頁147以下。黃朝義，刑事訴訟法，5版，2017年9月，新學林， 頁428。楊雲驊，牽連犯及連續犯規定廢除後對刑事訴訟法犯罪事實概念之影響，月旦法學雜誌，第122 期，2005年7月，頁58。 10 參陳樸生，註1書，頁94。學說上有認為，國家對被告之犯罪行為有權科以刑罰，而被告則居於被處 罰之地位；此種在刑事訴訟中處罰者與被處罰者間具體之刑罰權關係，即為訴訟之實體關係，而以「案 件」為其具體表徵。故「案件」實為訴訟之客體，係以實體法上國家處罰犯罪之刑罰權為其內涵。參王 文，論刑事單一案件之認定標準與判決效力，輔仁法學，第16期，1997年6月，頁96。本文認為案件既 然是由被告與犯罪事實所組成，那刑罰權就不是案件的要素之一，而係案件的上位概念，但如此一來將 使「訴訟客體」這一個法律概念，代表著多種不同的內涵。14 定，此一程序，即係「刑事訴訟程序」。換言之，經由「刑事訴訟」所確 定者，即係國家對個人之「具體刑罰權」內容，國家對個人而言，即存有 「處罰者與被處罰者」之關係，此一具體的刑罰權之關係在刑事訴訟法上 稱之為「案件」11 （或稱「訴訟客體」、「訴訟實體」、「訴訟標的」）12 。 然而，正因為「案件」的概念與其背後所包含的上位概念「刑罰權」 等內容，容易在不同程序中，側重於不同的意涵，而導致誤解13 。假如只 用一種概念去定義刑事審判之標的，尌無法說明為何法院可以自由認定案 件的範圍，不受檢察官起訴書的內容拘束，甚至為何上級法院認定的範圍 不受下級法院的認定範圍拘束……等問題。是以，刑事審判標的之內容， 在不同的程序階段所代表的意涵可能不盡相同。
第二項
案件與相牽連案件之區別
被告在不同的時間、地點做了不同犯罪事實的情況下，如果數個動作 被認定為同一個犯罪事實，則將被歸到同一個犯罪事實之下，刑事訴訟法 若賦予檢察官起訴其中一部分，效力尌會及於全部的法律效果，法院仍頇 尌檢察官未起訴之部分全部予以主動調查、審判。這與刑事訴訟法第6、7 條訂有相牽連案件的規定容易造成混淆，前者是在一個犯罪事實底下，法 院有義務全部加以審判；後者則是屬於數個犯罪事實，只是因為具有牽連 關係，法院得予以併案審理，避免發生裁判矛盾，並不會涉及審判範圍的 問題。 是以，「相牽連案件」與「案件」之間有何不同？其關係為何？為何 相牽連案件可以合併審理？這些都是必頇以予以說明的概念。除此之外， 11 刑事訴訟標的包含「案件」與「訴」兩組概念，一為國家與個人間之具體的刑罰權之關係，即處罰者 與被處罰者的關係，稱之為訴訟客體，亦稱案件 ；一為確定具體刑罰權而進行之訴訟的關係，即裁判 者與被裁判者的關係，稱之為訴。而訴之目的，在請求法院對被告之特定事實，以裁判確定其具體的刑 罰權之有無及其範圍 。參陳樸生，註1書，頁91。換言之，刑事訴訟標的係由案件與訴組成，然而，實 務在操作上卻是聚焦在「案件」之上，對於「訴」的概念與作用甚少提及，故是否有必要把訴的概念放 進刑事訴訟標的中，存有疑問。 12 參林俊益，註9書，頁129。 13 例如，在檢察官起訴與法官審理的「案件」中，所指涉的是「被告」與「犯罪事實」的範圍；在判斷 「案件」可否變更起訴法條的情形中，則是著重在「犯罪事實」是否符合條文所描述的構成要件內容； 在判斷先後兩個起訴的不同「案件」是否違反一事不再理時，除了考慮「被告」與「犯罪事實」的內容 是否相同之外，還著重在「刑罰權」不可針對相同事件重複評價的原則；而在說明法官對於「案件」範 圍的認定不受檢察官拘束，其背後的意涵正是由於法官所代表的是「國家對被告的刑罰權」是否發動， 所以不會受到檢察官的拘束。15 刑法在2006年修正前，有所謂「牽連犯」的概念，這與刑事訴訟法相牽連 案件並不相同，而牽連犯在未被刪除前，一向是屬於案件的類型之一，換 言之，當被告先後兩個行為被判定為牽連犯時，尌屬於一個案件的範圍。 為避免上述案件、相牽連案件、牽連犯等諸多概念的造成不必要的混淆， 有必要予以釐清說明清楚。
第一款
案件與牽連犯之關係
我國傳統刑法競合論的思考係建立在「罪數理論」之下，於是有「單 純一罪」、「包括一罪」（例如，結合犯、集合犯、接續犯等）、「裁判上一 罪」（例如，想像競合犯、牽連犯、連續犯）、「數罪併罰」等分類14 。而表 現在程序法上，由於「案件」係由「被告」與「犯罪事實」所構成，故傳 統見解認為「犯罪事實是否單一，即犯罪個數之問題，應依刑法之理論定 之」按此可區分為：（一）單純一罪（二）實質上一罪，無論行為之單數 複數，只要實體刑法包括規定於同一構成要件者，例如，接續犯、繼續犯 、集合犯、加重結果犯、結合犯及吸收犯等均屬之；（三）裁判上一罪， 例如，想像競合犯、牽連犯及連續犯。至數罪併罰，或單純數罪案件，本 屬數個犯罪事實，即數個案件，「在實體法上為數罪，在訴訟法上則屬數 個案件。15 」。 牽連犯16 在傳統程序法的架構下，係被定位在「裁判上一罪」的概念 中，仍屬於單一一個「案件」的類型之一。然而現行刑法在2005年刪除牽 連犯的規定後，修正理由提及應依情形適用想像競合或數罪併罰，此外立 法者意有所指地提示牽連犯的成立要件是「數個行為」，需視原本處於方 法目的或原因結果之不同犯罪，其間是否有實施行為局部同一的情形，若 其實施行為之間具有行為不法之局部重疊關係，則可成立想像競合犯；若 其實施行為之間僅具有方法目的、原因結果關係，而不具有行為不法之局 部重疊關係者，則應成立實質競合17 。換言之，原牽連犯之情形，在現行 14 參林山田，刑法通論（下），10版，2008年1月，元照，頁354-356。 15 參陳樸生，註1書，頁96。如圖一所示。 16 所謂牽連犯，指原刑法55條後段所規定的「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者」而言。亦即， 數個行為雖構成數個構成要件而形成數罪，若各罪之間，存在著一方成為他方之方法（手段與目的）之 關係，或彼方為此方之結果（原因與結果）之關係，則從一重罪處斷。參陳子平，刑法總論，4版， 2017年9月，元照，頁721。 17 參林俊益，新想像競合之追訴審判，月旦法學教室，第149期，2015年3月，頁30-32。林鈺雄，註2文 ，頁27-56。陳志輝，牽連犯與連續犯廢除後之犯罪競合問題――從行為單數與行為複數談起，月旦法 學雜誌，第122期，2005年7月，頁21-22。楊雲驊，註9文，57-80。16 刑法下並不一定都可評價為一罪，亦有可能為數罪，若屬於數罪則尌不屬 於同一個犯罪事實，而不屬於單一個案件。
第二款
牽連犯與相牽連案件之異同
刑事訴訟法第6條第1項：「數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併 由其中一法院管轄。」第7條規定：「有左列情形之一者，為相牽連之案件 ：一、一人犯數罪者。二、數人共犯一罪或數罪者。三、數人同時在同一 處所各別犯罪者。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓 物各罪者。」相牽連案件之主體並不只限於共同正犯，只要尌特定一行為 之歷程有多個參與者符合之情形，具有廣義的共犯關係者（包括共同正犯 、教唆犯、幫助犯）均屬之。是以，相牽連案件本質上即屬數案件所組成 。 惟牽連犯乃係原刑法第55條所規定「犯一罪而其方法或結果之行為犯 他罪名者，從一重處斷。」，實體法上牽連犯係以本質上為「兩個不同之 行為」，透過法律擬制的方式評價為「裁判上一罪」，取得較重的法律效 果，並依實務的看法認為實體法上一罪，訴訟法上即評價為「一個案件」 ；修法後，牽連犯則應視其行為單數或行為複數，各自適用想像競合或實 質競合。然，此與相牽連案件自始即為數個不同的案件，僅因「訴訟經濟 」之理由始合併審理之情形並不完全相同，不容混淆。第三款
案件與相牽連案件之異同
刑事訴訟法第6條第2項規定，數同級法院管轄之案件相牽連者，如各 案件已繫屬於數法院者，經各該法院同意，得以裁定將其案件移送於一法 院合併審判之；有不同意者，由共同之直接上級法院裁定之。相牽連案件 因屬於數不同案件各自繫屬於不同法院，基於「訴訟經濟」的理由18，得 合併由同一法院審理。 18 有關牽連管轄在我國法與日本法之立法例之論述，參黃翰義，從法定法官原則論牽連管轄之牽連及再 牽連――兼評台灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會第33號提案，軍法專刊，第56卷第3期，2010年6 月，頁171-173。17 而相牽連案件之合併審判必頇考慮，其一，各被告間共通之事實合一 確定之實體認定問題，亦涉及各共同被告間量刑均衡的問題；其二，共同 被告之相牽連案件因具有一定證據共通性或利害關係相反，此種情形與檢 察官之舉證及各被告之防禦權益息息相關；其三，如採合併審判，受理合 併審判法院可能會因先前審理他共同被告案件已形成心證的關係，而對於 後合併的被告案件形成偏見或預斷的問題19 。 然而，「相牽連案件」與「案件」的概念並不相同，前者係指「案件 」與「案件」間具有牽連關係，這些相牽連案件，實體法上應分別評價； 而「案件」的概念，係建立在實體刑法的概念基礎之上，並受到案件單一 性的影響，而包含單純一罪、實質上一罪、裁判上一罪，亦即，均涉及案 件的「基本單位」問題，與相牽連案件的各別毫無關聯的數個案件（單位 ），因訴訟經濟的理由而合併審判所形成的「數個」案件的人力、流程整 合之概念並不相同。 事實上，相牽連案件在本質上乃是由二個以上的不同案件所組成，只 不過是由於訴訟經濟上的考量，由同一個法官併案審理，故依照刑事訴訟 法第6條的規定合併成為一個程序。我國實務上有關案件的關係結構，如 圖一所示： 相牽連案件 案件類型 舊法：牽連犯（已刪除） 手段目的 原因結果 效果：從一重處斷 圖一：相牽連案件與案件組成類型之不同 19 參陳運財，大法官釋字六六五號解釋評析，月旦法學雜誌，第176期，2010年1月，頁31。相類似見解 ，見：李佳玟，法定法官原則，法官自己決定原則？――評司法院釋字第665號解釋，中原財經法學， 第38期，2017年6月，頁131-133。 犯罪行為 犯罪行為 案件 案件 繼續犯 接續犯 集合犯
19
第二章
競合理論與審判標的之關係
我國傳統實務與學說均將實體法與程序法的判斷基準做連結，這樣的 方式是否妥當，近年來不斷受到學界的挑戰，但實務依然堅持其固有的傳 統見解，儘管實務在判斷同一性時，也已承認除了「法律上同一」的判準 以外，還有「事實上同一」這樣的判斷訴訟標的範圍之模式，但依然不肯 放棄法律上同一的基礎「罪數競合理論」。第一節 刑法競合理論所處理的問題層次
競合理論是對於被告所犯之犯罪事實，法官應當如何「正確、妥適、 不過當」的對其科以刑罰，判斷是否每一個犯罪行為均應發生刑罰效果。 而這樣的刑法上判斷犯罪行為的基準，是否適合運用在刑事訴訟法上？又 傳統實務所採用的「罪數理論」與現今學界普遍採用的「競合理論」立論 基礎是否相同？以下將針對這些問題進行探討。第一項
競合理論的目的與內涵
競合理論所要處理的問題，係希望每個判決結果都能夠「充分但不過 度」地評價每一個重要的環節。法律適用者透過競合體系，可以避免在同 一量刑程序中違犯兩個可能的錯誤：「多次評價同一事實」以及「漏未斟 酌具量刑重要性的事實」。由此便可看出架構整個競合理論體系的兩大基 本原則：①雙重評價之禁止與②充分評價之要求。我國立法者也繼受這套 競合體系，它是以行為單數與複數的區分作為出發點。在真正（純正）競 合的情形，會隨著行為數認定的不同，對量刑結果產生明顯的影響：如果 被認定為一行為（想像競合），相關罪名尌要適用刑法第55條的規則來處 理（從一重處斷），但如果是數行為（數罪併罰），則要適用對被告不利許 多的刑法第51條。如此的設計，原初多少是受到了「一事不二罰」的影響 20 。但一事不二罰原則的重點在於避免重複處罰的不正義，現今已在訴訟 20 學說上有認為一事不二罰原則與刑法上區分行為單、複數的架構有關，參邱忠義，刑法通則新論，320 法發展成一個獨立的基礎原則（一事不再理原則），而和競合理論脫勾。 儘管如此，現行法上的競合理論還是保留了以行為數來區分的出發點，因 為這背後尌是大多數人所採用的評價原則21。
第二項
罪數論與競合論之差異
我國早期實務或學界在訴訟標的之解釋是採取日本的「罪數論」為基 礎所延伸出的「案件」之概念，晚近學者在實體法上多採取德國的「競合 論」，並認為不應混淆實體法的「競合理論」與程序法的「訴訟標的」，為 了避免實務與學說各自對於案件的判斷基礎無所交集、各說各話，有必要 從立論基礎開始說起。基此，擬先針對罪數論與競合論的差異概念進行說 明22 ，釐清兩者的不同。 原則上，凡符合該當構成要件、違法且有責之行為，一行為成立一罪 。而「罪數論」尌是討論一個行為人之行為究竟成立「一罪」或「數罪」 ，而應以如何之基準區別一罪或數罪，且成立數罪時應如何科處刑罰之問 題；易言之，由於罪數論是論究一個行為人犯罪之成立個數，以及成立數 個犯罪（犯罪競合）時之科刑問題，故有學者認為罪數論與競合論並無差 別23 。惟競合論係以「行為數」為整個犯罪競合論的起點，並以行為之「 版，2015年9月，元照，頁360以下。而日本的罪數論則強調罪數的判斷本身就與一事不再理原則有所關 聯，認為在罪數論中主要有兩個任務。一事決定應當適用的法條以及決定處斷刑、宣告刑。然而，事實 上，即便在罪數的判斷上有失誤，也並不一定能說在對判決具有影響的法令適用上也有失誤。因為，實 際量刑集中在法定刑的下限上，是作為一罪處斷，還是作為數罪加重處斷，在宣告刑方面，多數場合下 並不具有決定性的重要意義。二是程序方面。罪數論，正如某種犯罪被評價為科刑一罪的話，就具有了 一事不再理的效力，不得將其作為餘罪起訴；相反地，如果被評價為併合罪或者單純數罪的話，則分別 有可能作為餘罪起訴一樣，在程序方面也發揮著重要作用。參大谷實 著∕黎宏 譯，刑法講義總論， 2008年1月，新版第二版，中國人民大學，頁431。因此，日本學界似乎並未嚴格區分實體法與程序法， 而在罪數論與犯罪事實採取相同的判準。 21 參蔡聖偉，刑法案例解析方法論，2版，2017年2月，元照，頁271-272。 22 我國實務至今仍依照「罪數論」的方式判斷「案件」的範圍，因此有必要先釐清罪數論與競合論的不 同，否則若依競合論去看實務對於案件的判斷方式，可能將無法完全理解實務上的判斷模式。有關罪數 論與競合論差異之探討，可參吳耀宗，刑法罪數論與競合論之判斷標準之辨正，軍法專刊，58卷第1期 ，2012年2月，頁117-150。蕭宏宜，論刑事訴訟程序的間接再訴禁止，收錄於：甘添貴教授七秩華誕祝 壽論文集（下冊），初版，2012年4月，承法數位文化出版，頁775-799。 23 罪數論的命題，是先論究行為人所犯之罪究竟係「一罪」或「數罪」，若屬於「數罪」時，則進一步 判斷究竟係「一行為」所造成，或「數行為」所造成，易言之，即先決定「犯罪的個數（犯罪數）」，再 決定「行為個數（行為數）」；若係「一行為」者，則適用第55條之「想像競合」，若係「數行為」者， 則適用第50條之「併合罪」；然而在判斷是否為「一罪」或「數罪」時，日本學說上有見解係以「行為 數」作為基準者（行為說）。而在判斷是否屬於想像競合之「一行為」時，日本學說有分「自然觀察說」 、「社會見解說」與「構成要件基準說」等等之分歧對立見解。總言之，此命題係以「一罪一罰」的觀 念下，存在一行為而觸犯數罪時，若一罪一罰將發生過重處罰之情形，因此例外地規定「一行為觸犯數21 單一」或「複數」進一步判斷究竟為一罪或數罪；易言之，犯罪競合論之 命題，係先確認行為人之「行為數」之後，再判斷行為人之「犯罪數」24 ，二者判斷順序並不相同。 罪數論除了在判斷犯罪個數上與競合論有所差異外（前者係先判斷罪 數，後判斷行為數；後者則是先判斷行為數，後判斷罪數），最重要的差 異點在於罪數論希望「透過實體法的罪數評價」一併解決「程序法的訴訟 標的認定」問題25 。然而，這也是混淆程序法與實體法所要處理的問題面 向，蓋無論是競合論或罪數論所處理的事實，均係確定、完整、不會變更 的全部事實；而在程序法上，事實往往因為被告的自白、證人的矛盾陳述 、證據的認定……等現象因素，始終不斷改變法官審理之標的事實範圍， 若依然將實體法與程序法混淆在同一理論下，則將造成審理範圍無法客觀 確定的不穩定狀態。 例如，檢察官所起訴的犯罪事實之罪數，與法院所認定的犯罪事實之 罪數不同，法院將不受檢察官認定的罪數所拘束，況且是否成罪、成立幾 罪都必頇法院實質審過才能知曉，法院不可能在未經審查犯罪的可罰性（ 構成要件、違法性、罪責）之前，即能先行判斷出罪數，如此似乎有未審 先判、變相架空控訴原則之嫌；然而若將實體法與程序法區分開來，不再 以實體法的罪數論來認定起訴範圍，而係以程序法的觀點確定起訴事實範 圍，則將有助於避免因法院與檢察官對於罪數的認定不同，及未經審理所 不能確定的罪數評價，所造成的審判範圍的不確定。
第三項
行為單數與行為複數
依照現行法的設計，行為單、複數的判斷可說是競合體系的樞紐。這 裡尌要確認「相關罪名是否透過同一行為所違犯」這個問題。要能做出此 一判斷，尌必頇先回答以下這兩個先決問題：①如何認定各罪名的實行行 為？亦即，如何將行為人的某個行為從其他的身體舉止中抽離出來？以及 ②怎樣才可以說數個罪名的實行行為間具有同一性（同一行為）？ 罪名，從一重處斷」之第55條想像競合。參陳子平，註16書，頁693。 24 參林鈺雄，新刑法總則，6版，2018年6月，元照，頁579以下；王皇玉，刑法總則，4版2刷，2018年 10月，新學林，頁550以下。柯耀程，刑法競合論，2版，2012年10月，元照，頁5以下。 25 罪數論具有二主要任務。其一，決定應適用之法條以及決定處斷刑、宣告刑。其二，程序上之任務， 即若被評價為科刑上一罪，則有一事不再理之效力，而不得再起訴，若屬於數罪併罰或單純數罪，則得 以再起訴。參陳子平，註16書，頁693。甘添貴，罪數理論之研究，初版，2006年4月，元照，頁7-9。22 如果我們仔細觀察這個世界的運行，尌會發現事實是持續不斷地流動 ，所有的事實都是無間隙的出現。因此，要判斷實現某罪的動作與實現他 罪的動作是否為同一行為，尌必頇要先行將行為人持續不斷的身體舉止切 分成一個個的行為片段，才能比對各個片段是否可評價成同一行為。對此 ，德國通說提出了「自然意義下的一行為」、「自然的行為單數」以及「法 律上的行為單數」26 這三種類型。其中自然意義下的一行為（自然的單一 動作）被通說理解成行為單數的最小組成單位27 ，後兩種類型則是從評價 的觀點將實行行為單一性擴大到數個自然的動作28 。依此，判斷者便要先 透過這三種類型，來劃定各個罪名實行行為的起點與終點，裁剪出每個罪 名的實行片段，然後再確認這些行為片段應否評價為同一29 。 對於數個行為片段能否評價成同一行為這個問題，德國與我國的學界 及實務界均採用了「實行行為局部同一性」公式：「如果實現不同犯罪構 成要件的意思驅動行為至少有部分是同時進行，亦即，實現構成要件的單 一行為至少有一部分實現了二罪名的構成要件，便存在著行為單數30。」 需注意的是，依照這個公式必頇在時間上重疊者，並非數個構成要件的「 實現」，而是實現這些構成要件的「身體舉動」（實行行為）。倘若所有涉 及到的罪名都是基於相同的一連串動作所違犯，自然尌不需要再去審究過 程中到底含有多少個個別動作，以及在這些個別動作之間有何關連性，而 可以跳過前述的三種類型區分直接導出行為單數的結論31 。然而，具體案 26 關於這三種類型，參林山田，註14書，頁301以下。 27 參林鈺雄，註24書，頁581。 28 把自然的一行為當作「與評價無關、單純透過實證觀察便可確認」的想法，可說是早年自然主義所遺 留下來的思維。從自然主義的觀點來看，確認行為數就是一種事實確認，因為在實際世界中早已切分出 一個個清楚區隔開的行為，就像是河流中的一顆顆水滴那樣（Beling的比喻）。針對這個比喻，Puppe教 授的批評：「我們當然可以透過不同的方式來做出大小不同的水滴，問題只在於，究竟應該透過哪一種 方式。自然主義的立場根本沒有對此問題提供任何標準，到最後當然就有恣意操控的危險，法律適用者 可以任意地依自己的喜好需求切分出或大或小的行為片段。」事實上，即便是這些所謂的最小單位，也 還是由許多肌肉動作所組成。從生物學的角度來看，既非單一的意思驅動，也不是單一的身體舉動，並 不是透過純自然的觀察方式就可以確定。像是罵一句髒話，從自然科學的角度來看，也是集合了數個（ 嘴唇、舌頭及喉嚨的）動作，當然還是從評價的觀點，才會將這些動作當成一個社會意義單元來理解。 參蔡聖偉，註21書，頁275，註3。關於一行為之判斷，可參許澤天，想像競合的一行為判斷，收錄於： 甘添貴教授七秩華誕祝壽論文集（下冊），初版，2012年4月，承法數位文化出版，頁567-583。 29 參蔡聖偉，註21書，頁275。 30 參林鈺雄，註24書，頁614以下；黃常仁，刑法總論――邏輯分析與體系論證，2版，2009年1月，新 學林，頁299；張麗卿，刑法總則理論與運用，6版，2016年9月，五南，頁466以下；蔡聖偉，註21書， 頁276。限縮在「主要部分」重疊者，則如甘添貴，註25書，頁199以下；陳子平，註16書，頁692以下 。我國實務見解亦同，如最高法院97年台上3494號判決：所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部 同一之行為而言。 31 例如，行為人透過一連串的動作安置了定時炸彈，炸彈爆炸後摧毀了一輛汽車並且炸死了車內的乘客 。就殺人罪與毀損罪的實行來說，總之都是透過這一連串安置炸彈的動作，因為完全重和，所以不需要 釐清安置炸彈的過程究竟有多少個自然動作，也不需要討論這些動作能否算做是一個自然的或法律的行
23 例中的事實往往不是那麼簡單；不同罪名間經常只存有一小部分重合，重 合的部分是否足以建構行為單數（是否為各該罪名的實行行為），有時便 會有不同看法32。
第二節 刑事審判之訴訟標的
有關我國刑事審判之訴訟標的，國內通說與實務向來均是以討論「案 件單一性與同一性」為主軸，但在進入案件單一性與案件同一性之前，應 該先釐清「刑事審判之訴訟標的」之定義為何？何以需要討論「訴訟標的 」的概念以及探究其功能？再針對單一性與同一性所要處理的問題意識進 行討論，探討這樣的區分有無實益。這樣才能真正揭開「單一性與同一性 」的神秘面紗，避免聞其大名，望而卻步。以下將針對刑事審判訴訟標的 之內涵、功能進行說明。第一項
我國法對於審判標的之立法評析
我國實務自最高法院28年上字第1150號判例33 開始，一直到107年度台 上字第2696號判決34 為止，將近八十年的時間均採用一貫見解，即所謂的 「實體法上一罪，訴訟法上即為一個訴訟客體」。然而這樣的判斷基準所 代表的意義為何？其又是為了處理何種問題而存在？以下將以此為開端， 說明實務對審判標的之理解。 為單數。參蔡聖偉，註21書，頁276，註3。 32 例如，行為人基於傷害目的侵入他人住宅完成傷害行為，於牽連犯之規定遭刪除後，應如何處理這種 具「方法•目的」關聯之罪名間的競合關係，學說上有不同看法，可參蔡聖偉，刑法問題研究(二)，初 版，2013年4月，元照，頁384以下。 33 參最高法院28年上字1150號判例：「上訴人前以被告等同至伊家打壞水缸鐵鍋等物，隨將其扭住棍擊 成傷，並上樓搶奪其所有之田契文件等情，提起自訴，所訴如果屬實，則其間之毀損、傷害、搶奪各行 為，即不無成立實質上一罪或裁判上一罪之關係，原審雖就各行為分別裁判，其毀損及傷害罪名且在不 得上訴於第三審之列，但搶奪既可提起第三審上訴，依審判不可分之原則，其餘兩罪，自亦可上訴於第 三審法院。」之說明。 34 參最高法院107年度台上字第2696號判決：「……除單純一罪或數罪併罰案件以判決主文宣示者外，實 質上或裁判上一罪，因在訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法 院如認一部成立犯罪，其他被訴部分不能證明犯罪時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之 部分，即於判決理由內說明因係訴實質上或裁判上一罪，故不另為無罪諭知，此仍應屬已經實體審理之 無罪判決。」之說明。24
第一款
實務對審判標的之理解
刑事審判之訴訟標的（或訴訟客體35 ）在實務上係聚焦在「案件」的 解釋上36 ，而認為「案件」尌是刑事審判的訴訟標的。案件的內容是由「 被告」與「犯罪事實」所組成37 ，其中，對於犯罪事實的確定影響了刑事 審判訴訟標的範圍38，操作上，實務是根據「罪數論」的概念發展而來， 係先尌某個犯罪事實，判斷係構成一罪或數罪，如果是一罪，尌是單一的 犯罪事實。依照刑事訴訟法第267條：「檢察官尌犯罪事實一部起訴者，其 效力及於全部。」之規定，即使是檢察官未在起訴書中表明的犯罪事實， 法官只要認為是在「一罪」的範圍內，即屬於在同一個「案件」之範圍內 ，且未起訴的部分有罪，起訴的部分亦有罪的前提下，法官仍可尌審判程 序中檢察官起訴書所沒有記載的事實，依職權全部予以審判39 。 35 訴訟客體之意義，乃指訴訟審理之客觀面對象，而與主體論者有所不同。但因在定義上，是否僅將訴 訟標的等同訴訟客體，抑或可將訴訟標的納入訴訟客體，將可能成為論證分析上之不同見解。在民事訴 訟法中，有學者提出所謂訴訟標的，認為：是否從提起訴訟時開始，至訴訟終結時，或至於提起後訴訟 時，均要作同一定義、承認其有同一之功能？其功能是否可能隨著訴訟過程之變動而發生變化？是否每 一處均須承認同一種功能之訴訟標的，抑或可能賦予不同之定義、不同之功能？基此，將上述問題套用 到刑事訴訟法的領域中，頗值深思。參姜世明，民事訴訟法基本制度：第一講訴訟客體論，月旦法學教 室，第96期，頁47。邱聯恭、許士宦，口述民事訴訟法講義（二），2017年，自版，頁131。 36 參最高法院88年台上字第4382號判例，同註3、73年台上字第5874號判例：「共同被告不利於己之陳述 ，亦為證據之一種，若其所涉及之訴訟客體有數個以上時，其裁判之對象 (刑罰權之對象) 既非同一， 則其所述是否與事實相符，得否採為其他共同被告犯罪之證據，仍應分別予以判斷，非可籠統為同一之 觀察。因是，倘其中之一部分為真實時，應得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分與事實不符，即認全 部均屬無可採取。」。 37 關於案件的概念，其背後的上位概念為國家對被告的實體刑法之「刑罰權」，換言之，在實務這種見 解的解釋下，案件不再是字面上的意義，而是等於刑事審判的訴訟標的，背後涵蓋許多超出「案件」字 面上的意義，因此，不能單純以案件的字面上意義來理解刑事審判之標的。 38 傳統學說認為「犯罪事實」係屬案件的構成判斷上，除「被告」以外的另一要素，故稱一被告之一犯 罪事實，為一案件。案件是否單一，應以其在刑事訴訟上為審判對象（客體）之刑罰權是否單一為斷。 詳言之，在實體法上為一個抽象刑罰權，在訴訟法上為一個訴訟客體，具有不可分性。參翁玉榮，最新 實用刑事訴訟法（上），3版，2008年2月，學林，頁173。 39 參最高法院86年度台上字第1245號判決：「按單一性案件有起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸 原則之適用，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第三百四十八條第二項規定自明。所謂單一性案件，指 事實上一罪及法律上一罪之案件，法律上一罪案件，包含實質上一罪之接續犯、連續犯、吸收犯、結合 犯、加重結果犯、常業犯等，及裁判上一罪之想像競合犯、牽連犯、連續犯等案件。認定案件之事實是 否具有不可分關係之單一性，法院審判固不受檢察官起訴或上訴見解之拘束，惟上級審法院認案屬單一 性不可分，必須合一裁判者，以下級審判決之數部分事實俱屬有罪，始足當之，若事實之一部經認定為 不成立或不能證明犯罪，自與其他無罪或有罪部分之事實無不可分關係可言，若判決諭知無罪部分已經 確定，縱令檢察官認該部分與未確定部分有不可分關係而併予提起上訴，為維護被告該部分之既判力利 益，上訴審亦不得就該部分併為實體上之審判。」之說明。25
