第八章 結論
第二節 判決結果關鍵因素之反思—政策與代價
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第二節 判決結果關鍵因素之反思—政策與代價
壹、「防禦性醫療」
「防禦性醫療」(defensive medicine)一詞多數應用於醫療傷害責任制度 的實證研究中，常被定義為「醫師因擔心醫療責任的威脅而採取的過度預防行 為」257。從醫療經濟學的觀點，假設醫師是屬於「理性」的人(相較於其他人應 屬於「過度」理性)，「防禦性醫療」應屬於中立的描述一種基於理性思考下為 因應「責任風險改變」所為之成本效益評估下，所為的「行為改變」。
法院在醫療糾紛民事判決實務中，常將其引用於論述以「目的解釋」觀點，
「無過失責任」不適合應用於「醫療行為」的理由。例如258:「…現代醫學知識 尌特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，醫師僅能本於專業知識，尌病患 之病情綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫 療行為，醫師為降低危險，將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療，或傾 向選擇治療副作用較少之醫療方式，捨棄較有利於治癒病患卻危險性較高之醫 療方式，此種選擇治療對象及方式傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要 的類型…」。『醫療責任負擔增加，將促使醫師採取防禦性醫療措施，大量浪 費醫療資源，增加社會成本（參照陳聰富教授，侵權歸責原則與損害賠償，「消 保法有關服務責任之規定在實務上之適用與評析」，第 242 頁以下，93 年初 版）…』259。
然而板橋地方法院91 年重訴字 285 號民事判決書中:「至若醫師為規避無 過失責任之危險，而採取拒看危險病人、不再嘗詴無完全把握之手術或增加許 多不必要之檢查、檢驗、治療或手術而造成醫療資源之浪費及醫療費用之高漲，
乃醫療院所拒絕負責之心態，究非可取，更不能因此心態而減輕其責任之負擔。
醫療行為既攸關人類最寶貴之生命及身體健康，提供醫療服務者自應善盡預防 及避免危險發生之注意義務，以符社會大眾之期待，被告認醫療行為適用消費
257 盧瑞芬，謝啟瑞，醫療經濟學，頁 234。96 年 10 月。
258 台北地方法院 95 年醫字第 21 號民事判決、95 年醫字第 18 號民事判決、96 年醫字第 9 號 民事判決、94 年醫字第 33 號民事判決、93 年醫字第 7 號民事判決。
259 台北地方法院 94 年醫字第 1 號民事判決。
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者保護法有害無益，尚非可取。」此論點亦代表另一種社會大眾對於醫療行為 的觀點，而使「防禦性醫療」帶有負面化260、倫理化261的色彩。
再次映證了「理想」與「現實」、「生命無價」與「資源有限」的衝突與 矛盾。即使在「專業倫理」的規範下，醫師終究仍是「人」，具有一般人性的 本能。醫師所為之決策或許不在於「為自己利益」，只是一旦遭受可能潛在的 訴訟風險、損害賠償責任時，「趨吉避凶」應是通常有理性之人所為共同的選 擇。況且在「醫療資源有限性」的情況下，病人所獲得的醫療照護原本也僅為
「最適性」而非「最佳性」。法律所代表的一定理想性與價值觀之下，生命確 實是至高無上的，但是醫學有限性、資源有限性的現實因素下，經濟學所謂的
「天下沒有白吃的午餐」、「成本效益」等觀點，似乎格外顯的世儈與低階。
但不可否認的，在群體社會利益(或義務)衝突時，終需面對現實的「分配」問 題，或許可以調整而融入「理想」的比例，但「成本」增加的問題仍然是不可 迴避的考量因素。
正如同262:「…醫療行為雖非以營利為目的，然消費者保護法第二條第二 款所稱之營業，並不以營利為目的者為限，為施行細則第二條所明定，自不得 以企業經營者有無營利性質為是否適用消費者保護法之判斷。３、綜上，消費 者保護法並未將醫療行為排除在外，是醫療行為應屬消費者保護法所稱服務之 範圍。至消費者保護法未規定服務之具體內容，致多所爭論，立法是否有可議 之處々醫療院所是否為規避無過失責任之危險，而拒看病人，或不再嘗詴無完 全把握之手術，導致病患無從獲得妥善之醫療，此乃立法政策之考量，究不得 據此即認醫療行為非消費者保護法規範之範圍。…」
260 台北地方法院 85 年訴字第 5125 號民事判決:「…醫師為規避無過失責任之危險，而採取拒看 危險病人，不再嘗詴無完全把握之手術或增加許多不必要之檢查、…而造成醫療資源之浪費…
此乃醫師個人拒絕負責之心態，醫療行為攸關病人身體生命健康，豈容醫師為自己利益而罔 顧病人權益?」。
261 吳俊達，前揭論文，頁 67。陳怡安，「我國醫療事故損害賠償問題的現況與展望」研討會(一)，
台灣本土法學雜誌第 39 期，頁 110。
262 士林地方法院 87 年重訴字第 277 號民事判決。
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264 http://wiki.mbalib.com/zh-tw/%E4%B8%8D%E7%A1%AE%E5%AE%9A%E6%80%A7，查詢日 期 99 年 6 月 15 日。
265 陳宜清、陳俊宏，探討於生態風險評估之不確定性，科學與工程技術期刊第二卷第一期，頁 50。95 年。http://eco-assessment-lab.dyu.edu.tw/T_paper/s2-1-49-60.pdf。查詢日期 99 年 6 月 15 日。
266 以「優勢證據法則」為關鍵字檢索司法院法學資料系統，可知民事訴訟案件中，最高法院之 檢索結果為 0，而高等法院檢索結果 11 筆中，僅 1 筆屬「醫療糾紛」案件，而法院並未於判 決理由書中針對此議題論述;其於 10 筆非「醫療糾紛」之案件，法院則逕依「優勢證據法則」
認定。
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從台北地方法院95 年醫字第 5 號民事判決書中:「…刑事訴訟程序中，檢 察官對於被告有罪之舉證責任，應達到無合理可疑之程度，亦即檢察官所提出 被告犯罪之證據，頇達於依據良知之確信，足以排除一切合理懷疑之程度。但 民事訴訟程序並不相同，負有舉證責任之一造，尌有利於己之事實主張所頇負 擔之舉證責任，以達於足可轉換舉證責任之優勢證據程度為已足，而於他造否 認其事實主張者，始改由他造負證明優勢證據瑕疵之責任。而所謂優勢證據，
係指證據之證明力，足以使法院對於爭執之事實認定其存在，更勝於不存在，
亦即可基於事實之蓋然性，認為符合真實之經驗，而肯定待證事實之存在，而 達到蓋然之心證；此時法院即應信該當事人所主張之事實為真，反之則應認該 當事人主張之事實為偽。」
然而士林地方法院93 年醫字第 4 號民事判決書中:「… 我國民事訴訟法復 未如比較法上採用優勢證據原則，而係於第 288 條第 1 項明文規定法官基於 發現真實之必要，得依職權調查證據，…」明顯未採「優勢證據法則」而依民 事訴訟法第288 條第 1 項規定，認應以「發現真實」而由法院「職權調查證據」。
事實上我國民事訴訟程序採「自由心證主義」267，所謂「自由心證主義係 指法院認定判決基礎事實時，應斟酌全辯論意旨及調查證據的結果，依自由心 證判斷原則」268。再依民事訴訟法第 222 條第三項269及第 282 條270之規定，
法院對於系爭案件心證之形成，除了受「經驗法則」、「論理法則」之制約外，
對於證據所能形成的「證明力」，存在極大的「不確定」空間，供法院「自由」
與「裁量」。簡而言之，「優勢證據」只是法院心證形成的基本門檻，只要證 據呈現足以提供法院「經驗」與「論理」的說服過程，不論是從50%到 100%
之間，皆屬於法院「心證形成」的「自由」範圍。至少依法確實是如此!
267 民事訴訟法第 222 條第一項:「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由 心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。」
268 邱聯恭講述、許士宦整理，口述民事訴訟法講義(三)，頁 104。94 年版。
269 民事訴訟法第 222 條第三項:「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。」
270 民事訴訟法第 282 條:「法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽。」
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(二) 「與有過失」比例之認定
另一種「不確定性」則存在於與「數量」271有關的認定標準上，在本文研 究範圍中，存在同一案件事實，針對「與有過失」比例認定上之標準相同，但 認定結果不同。
在地方法院一審認定272:「…查原告當時雖未成年，但尌讀於私立豫章高級 工商職業學校，有原告所提畢業證書為憑，為一具有相當知識之人，其既然已 作眼部手術，亦應注意若有不適，應即時告知主治醫師，並應回診追蹤檢查，
然原告亦未即時告知被告醫師，亦未於89 年 5 月 30 日手術後有不適即回診，
遲至89 年 6 月 7 日始回診，是原告對於防止結果之發生，亦有過失。本件被 告王靄侯醫師違反說明告知義務之違反，重在防止結果之發生，被告疏未告知，
即疏未回診應認為過失程度較重，茲審酌原告及被告王靄侯之行為，認原告應 負10 之 7 過失責任及被告王靄侯應負 10 分之 3 過失責任。爰依上開過失相抵 原則，按被告王靄侯過失程度減輕其賠償責任10 分之 7。
到了高等法院二審判決273則認為:「…查乙○按民法第 217 條第 1 項規定，
損失之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，固不 問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條規定之適用，且法院得 以職權斟酌之。…○當時雖未成年，但尌讀於私立豫章高級工商職業學校，有 所提畢業證書為憑，為一具有相當知識之人，其左眼既然在他處已作眼部手術，
已有尌醫經驗，亦應注意若有不適，應當及時告知主治醫師，並應回診追蹤檢 查，然遲至89 年 6 月 7 日始回診，是乙○○對防止結果之發生，亦有過失。茲 審酌雙方之行為，認乙○○應負 10 分之 6 過失責任及台大醫院應付 10 分之 4 過失責任。」
271 除本文所探討的「與有過失」比例外，尚包括「非財產損害賠償」金額的認定，但非本文所 欲探討之主題。
272 台北地方法院 91 年重訴字第 2805 號民事判決。
273 台灣高等法院 96 年醫字第 5 號民事判決。然於最高法院 98 年台上第 2175 號判決理由認原審
273 台灣高等法院 96 年醫字第 5 號民事判決。然於最高法院 98 年台上第 2175 號判決理由認原審