第四章 過失認定與標準
第三節 醫療鑑定
二、 與刑事訴訟程序比較
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
35
第三節 醫療鑑定
壹、 醫療鑑定在民事訴訟 一、 程序上的意義
依我國民事訴訟法中關於鑑定的部分主要規定於「證據」節「鑑定」目中，
而所謂鑑定是指:「以具有特別知識之第三人，在訴訟程序上陳述關於特別法規 或經驗定則之意見，而以其陳述，為證據之用者」70。由此可知鑑定係屬於「證 據」方式之一，而由於醫療糾紛所牽涉相關醫療行為高度專業性使然，非一般 依「經驗法則」、「論理法則」即可形成心證，使法院為求發現真實之必要，形 成醫療專業鑑定高度需求性。
目前於醫療糾紛相關案件係以「機關鑑定」為主71，其中又預以行政院衛 生署醫事審議委員會(下稱「醫審會」)為主要受託機關。其組織與工作內容之 法源依據包括:醫療法 98 條、衛生署依同條第二項所訂定「行政院衛生署醫事 審議委員會設置要點」以及早期依職權所發布的「醫療糾紛鑑定作業要點」。組 織成員包括醫事及法學專家、學者與社會人士代表，後者至少應有三分之一以 上。運作方式採被動、初審先行、不公開、共識決、書面回覆…等原則72。
二、與刑事訴訟程序比較
鑑定內容以司法或檢察機關之委託為限，不論是民事或刑事案件皆可依相 關法令委託鑑定。「鑑定」之相關規定於民事訴訟法與刑事訴訟法中，從鑑定目 的、鑑定人選任、拘提禁止、拒卻鑑定人、具結義務等相關規定極其類似，若 暫且不論民事訴訟可由當事人合意指定鑑定人(民事訴訟法第 326 條第二項)，
而刑事訴訟法中為保全證據所特有的其它鑑定程序 (刑訴第 203 條以下) 外，
其中最大的差異即為在民事訴訟法第 340 條與刑事訴訟法第 208 條所規定之
「機關鑑定」中，「鑑定意見的形成」與「具結之必要性」。而「機關鑑定」又
70 王甲乙、楊建華、鄭健才，前揭書，頁 443。
71 陳軍孙，我國醫療過失刑事責任之研究。頁 150-151，98 年 1 月。
72 同前註，頁 152-155。
‧
‧
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
38
在研究共247 例醫療糾紛民事判決中，其中 48 例(佔 19.4%)於判決書中 未提及鑑定，提及鑑定者則為199 例(佔 80.6%)。高達近五分之一之案件未 送鑑定(或未提及鑑定)，似乎與一般對醫療糾紛牽涉高度專業性以致於對醫 療鑑定具高度依賴性82之觀念不符。
但細觀判決書未提及醫療機關鑑定之48 筆案例中，原告未請求或拒絕鑑 定者共 4 例、與醫療專業無關者(包括因請求權罹於時效、當事人不適格、
已於本案繫屬前和解、依契約內容、非醫療行為所造成之傷害)共 17 例，重 點非在醫療專業者(包括檢查結果告知過失之爭議者有 6 例、無損害或非原 告指摘之醫療行為者有5 例)共 11 例，另與醫療專業相關者共 16 例中，則 包括15 例藉由醫療文獻或專家證人之證詞輔助、及 1 例由法官依病歷資料 認定。
由此可知，即使未於判決書中提及鑑定，真正不需藉由醫療專家或相關 文獻協助者僅有1 例83。歸因於原告而未送醫療鑑定者，在本研究範圍之判 決結果皆為被告勝訴84。另於未提及醫療鑑定者其判決結果為被告敗訴者共 計7 例中，共兩例與胸部 X 光檢查結果告知義務違反有關85、兩例因契約附 隨義務違反86、其它三例則為美容整型結果損害，由醫學文獻或專家證人協 助認定87。綜上所述，醫療鑑定、醫療文獻或專家證人之協助對於醫療糾紛 審判實務原則上具高度需求性。例外之案件類型包括:依契約內容具體認定
82 吳俊達，前揭碩士論文，頁 162。黃清濱，前揭碩士論文，頁 147-148。
83 台北地方法院 95 年醫字第 27 號民事判決。本案因尌診後處女膜破裂，依病歷資料及診斷書 認定系爭醫療行為違反醫療契約之附隨義務。
84 其中台北地方法院 97 年醫字第 6 號、板橋地方法院 94 年訴字第 1714 號民事判決為精神疾病 相關;另台北地方法院 95 年醫字第 14 號、士林地方法院 91 年重訴字第 580 號民事判決則於 判決理由中載明原告不主張送鑑定。
85 台北地方法院 91 年訴字第 2340 號、95 年醫字第 19 號民事判決。
86 台北地方法院 95 年醫字第 27 號、94 年醫字第 16 號民事判決。
87 士林地方法院 91 年訴字第 1101 號、95 年醫小上字第 1 號、板橋地方法院 96 年醫字第 10 號 民事判決。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
39
者、檢查結果告知義務違反者、以及損害因果未涉及醫療專業判斷者。
再針對於判決書中提及鑑定之199 例分析如下表 5-1:
表5-1 醫療鑑定在民事審判實務之次級分析
提及鑑定(199) 被告勝訴(157) 被告敗訴(42) 鑑定機關
含醫審會(164) 128 36
未含醫審會(35) 29 6
判決結果認定相關
不一致(11, 5.5%) 3 8
一致(188, 94.5%) 154 34
所送醫療鑑定之主要機關為「醫審會」，若不計鑑定次數，案件中 曾囑託「醫審會」為機關鑑定者為82.4%(164/199)，其它非「醫審會」所 為之機關鑑定之 17.6%(35/199)則包括法醫研究所、醫院、醫學會、醫師 公會、消基會等。
二、 不一致認定案件分析
關於判決理由是否完全採認鑑定報告內容而形成心證，由本研究範圍 所得之結果可知，在判決理由提及鑑定之案件中仍有11 例(5.5%)與鑑定報 告結論不一致。其不一致之情況包括:
(一) 不採鑑定內容，但不影響判決結果
士林地方法院95 年醫字第 10 號民事判決:「囑託行政院衛生署鑑定，
據覆〆主治醫師甲○○、住院醫師丙○○治療病人所用之抗生素，有 Exacin 治療尿道感染，符合尿道感染治療原則，尚未發現有疏失之處，在 93 年 10 月 4 日所用之抗生素為對症治療，亦尚未發現有疏失之處，雖有系爭 鑑定報告 1 份在卷為憑。然尌本院所詢被告甲○○、丙○○僅採用抗生素 Tienam1 天即改回原來用藥，及 93 年 10 月 4 日所採用之抗生素經細菌 培養後所為藥物測詴是否已生抗藥性而無效一節，隻字未提，系爭鑑定報 告尌此顯未盡完足，而有避重尌輕之嫌。…系爭鑑定報告尌本院所詢羅雲 通於陽明院區時所受之感染轉院至振興醫院後，是否已受控制一節，僅提
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
40
及泌尿道之細菌培養為類酵母菌，完全未提及痰液之細菌培養仍有 MRSA 細菌，系爭鑑定報告尌此仍屬避重尌輕，語焉不詳，尚難遽信。
(二) 鑑定結果為「否」，判決認「是」
1、 士林地方法院 88 年訴字第 1373 號民事判決認為:
「本件於刑事案件偵查及審理期間，送請醫審會鑑定被告甲○○急 救有無疏失即有三次，每次鑑定之結論均有所出入，是本院自得尌鑑 定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，斟酌全辯 論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。」再依各別 鑑定結果一一評論。
2、 士林地方法院 96 年醫字第 9 號民事判決認為:
「由鑑定意見〆 『93 年 3 月 12 日施行第一次重建手術後，有兩 側乳房大小高低不一之情況，是可接受之過程。12 月 21 日再次重建手 術，各植入375c.c. 生理食鹽水袋，理論上兩側乳房有可能大小一樣，
因右側乳房曾進行放射線治療，故實際上可能產生兩側乳房高低不 一、柔軟度不同之情況。』等語，由該鑑定意見可知，理論與實際會 有差距，苟被告乙○○能注意評估，拿捏適宜，理應不會產生如此不理 想之結果。故鑑定單位指被告乙○○之重建手術「不能認為不成功」，
要係迴護之詞，此部分尚非足採。
3、 士林地方法院 94 年醫字第 12 號民事判決:
鑑定書中之鑑定意見認為：「依據病歷記載推斷，甲○○第 5 腰 椎附近動脈破裂，…因為腰椎手術複雜，且具有一定程度之風險性，
手術中軟組織易與周圍之血管神經混在一起，若稍有疏失，尌可能導 致神經或血管之傷害，脊椎外科醫師在養成教育中，都會瞭解這一方 面之知識，由病歷中之手術記載當中，甲○○應不知道手術當中有傷 害到第 5 腰椎附近動脈，而是由術後病人之臨床症狀及電腦斷層檢查 才得知誤傷動脈」。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
41
法官認為:「…未將黃瑞元有異常出血導致血壓下降列為可能之因 素之一，並即時採取必要之檢查及救治措施，竟逕將黃瑞元送加護病 房觀察，之後於黃瑞元昏迷、腹部發脹後，始發現可能有腹部動脈破 裂出血之情形，雖緊急剖腹探查，惟因醫術不精或經驗不足而找不到 出血點，致頇再轉送三軍總醫院手術，一再延誤救治時機，是被告甲
○○無論對黃瑞元術中及術後之處置均有疏失，前已認定，是鑑定書 上開意見，尚難憑採」。
4、 板橋地方法院 92 年訴字第 221 號民事判決:
鑑定意見認:「臨床上並未觀察到休克之表現，應為猝死。」
法院認為:「係因病歷上並未記載王昱祥之血壓、脈搏、心跳等生 命徵象，亦無典型之休克症狀，如皮膚蒼白、出冷汗、煩躁不安或神 智不清等症狀等」才造成上述鑑定結果，但「因屍體解剖發現肺水腫、
肝脾鬱血，法醫鑑定為心肺循環衰竭及休克而死亡，認應為心因性休 克可能性最高。其僅因王昱祥之病歷上並未記載其生命徵象，亦無典 型休克現象表現之記載，即認王昱祥係因心因性休克以致猝死，此部 分之鑑定意見自不足採取。」
(三) 鑑定結果為「是」，判決認「否」
1、台北地方法院 88 年訴字第 4500 號民事判決中:
「原告認李元亨係因被告之醫療行為導致肺栓塞死亡，無非以行政 院衛生署醫事審議委員會鑑定書為主要之依據，…二次鑑定書結論表 示〆「五、醫師從事針刺治療時，均應留意進針深度、進針位的深部組 織構造和手法。此個案係針刺右小腿肚後針留九十分鐘，〃〃〃。」云 云，均與病歷記載事實不符，其前揭醫審會之鑑定結論，是否可採，尚 值斟酌。…縱醫審會第二次鑑定鑑定書之鑑定意見欄第二項表示〆「…
另根據中華醫學雜誌一九九九年三軍總醫院一九六例急性肺栓塞症的分 析報告，〃〃〃常見的微兆則為呼吸急促、動脈血氧降低及心跳過速。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
42
且病患是有症狀之非正常人，除已出現肺栓塞症的臨床徵兆外，其ＥＫ
且病患是有症狀之非正常人，除已出現肺栓塞症的臨床徵兆外，其ＥＫ