第七章 告知義務
第四節 「告知義務」於法院判決之實證分析
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2、實質上說明內容:
具體內容包括各種診療之適應症、必要性、方式、範圍、預估成功率、可 能的副作用和發生機率、對副作用可能的處理方式和其危險、其他替代可能的 治療方式和其危險及癒後狀況、藥物或儀器的危險性與副作用等事項235。且頇 醫療機構人員予以事前親自解說，方屬已盡告知之義務(無法以交付說明或診間 外牆上記載之注意事項之內容，即認病人已理解)236。
另有判決認範圍甚至包括提供病人是否需轉院之資訊:「…患者之意思決 定，於不違反法律強制、禁止規定及公序良俗之情行下，醫師即有依其意思而 提供醫療之義務（日本最高裁判所帄成 12 年 2 月 29 日民事判決中即認為醫師 的救命義務與病患之自主決定權衝突時，原則上後者具有更優越的價值）。醫 師不能以維持生命係其崇高的使命，而權威的決定治療方式。為使病患之自己 決定權得以充分行使，論理上即導出醫師應盡說明之義務。於有多數治療法時，
應尌各療法之特徵、具體方法、優缺、危險等向病患說明，由病患選擇。如病 患之選擇醫師認為不妥，應再說明促其考慮，如病患堅持，應予尊重…」。因 此應包括是否有提供最佳醫療處置之選擇237。，
3、告知義務之標準:
學說上計有：(1).合理的醫師說：即一般醫師認為應說明事項，(2).合理 的病患說：即一般病患期待醫師說明之事項，(3).具體的病患說：個別病患重視 期待說明之事項，(4).二重基準說：以合理醫師為準，但個別病患重視且醫師可 預見並可得知者，亦應說明238。
實務上認為: 各該學說於具體個案之適用上仍流於抽象，故認醫師之說明
235 台北地方法院 96 年醫字第 12 號民事判決。最高法院 94 年度臺上字第 2676 號判決。
236 士林地方法院 94 年醫字第 18 號民事判決。
237 板橋地方法院 93 年醫字第 6 號民事判決。
238 另有見解認為包括 1、專業醫師標準，即為理性醫師標準;2、合理病人標準，應是否影響病人 自主決定權為標準;3、具體病人標準，完全取決個案病人所需。詳參閱葉柳君，醫療事故損 害賠償問題之研究，碩論，頁 34-35。92 年 7 月。
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因果關係。」
2、依是否「造成自我決定權受侵害」判斷因果關係:
板橋地方法院 96 年醫字第 11 號民事判決即認為:「…被告丙○○醫師如盡告 知之義務，原告通常即不會選擇「經尿道內視鏡前列腺刮除手術」而受有逆行 性射精之傷害，則被告丙○○醫師未盡說明義務與原告所受逆行性射精之傷害間 顯然有相當因果關係存在。」因自我決定權受侵害而成立因果關係。
而板橋地方法院 93 年醫第第 6 號民事判決認為:「…本件原告之截肢斷指 符合上述之單指、第二區的截肢及嚴重壓傷或撕脫傷等條件，不適合再植入等 情，亦經原告聲請台灣板橋地方法院檢察署檢察官函囑行政院衛生署醫事審議 委員會鑑定明確，並有該署 94 年 10 月 18 日衛署醫字第 0940220467 號函附鑑 定書之影本 1 份附於本院卷第 175-177 頁足稽。足見本件縱使被告丁○○有為 得轉院之告知，原告之斷指仍不適合再接回。是被告丁○○之疏未告知與原告斷 指之不接回間，應無任何因果關係甚明。」認系爭案件原告即使轉院亦無替代 治療方式之選擇可能性，因此未成立因果關係。
3、依舉證責任判斷因果關係:
台北地方法院96 年醫字第 12 號民事判決即認為:「…醫師既無法舉證排除 原告所受傷害與其未善盡說明義務間之因果關係，參酌民事訴訟法第 277 條但 書規定，被告無從以因果關係之理由免責…」。以民事訴訟法第 277 條但書，
由醫師負因果關係舉證責任，認定成立因果關係。
而士林地方法院94 年醫字第 18 號民事判決卻認為:「長庚醫院鑑定，該院 尌此問題函覆〆以目前之資料無法回答等語，有前開函可按，是依前所述被告 雖未盡告知義務，而違反保護他人之法律，推定有過失，然過失與結果間，尚 頇有相當因果關係，被告始頇依法負賠償責任。本件既難以證明被告甲○○對原 告所施之系爭手術，與原告視力之惡化間有相當因果關係。」因此認定未成立 因果關係而為被告勝訴之判決。
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(三) 與「醫療行為」之競合:
1、 補充要件說:
台北地方法院 97 年醫字第 2 號民事判決:「…本院認為尌民事責任認定之 範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作 為部分，而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體 治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不 能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效，即遽認其所行之醫療行為 具有可歸責性（即故意或過失）。換言之，說明告知義務之未踐行，並不能直接 反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害 者，始有被評價具有故意或過失之可能」。243
台北地方法院 94 年醫字第 33 號民事判決:「…被告為原告施行手術並無疏 失，術後治療亦無不當，難認被告應負過失責任或債務不履行責任（詳如後述）， 是被告違反上開說明義務與原告主張術後併發細菌感染形成慢性骨髓炎之損害 結果，即無相當因果關係。」
2、 獨立要件說:
即相關「醫療處置」本身未違反注意義務而成立過失行為，卻因違反「告 知義務」而認定成立「損害賠償責任」，使「告知義務」的違反造成「醫療行為 無過失責任」的實質化。例如台北地方法院 96 年醫字第 12 號民事判決(依民 法第184 條第 2 項)、台北地方法院 91 年重訴字第 2805 號民事判決(依民法第 184 條第 2 項)以及板橋地方法院 96 年醫字第 11 號民事判決(依民法第 184 條 第1 項)。
二、 屬於違反「結果告知義務」類型:
1、 侵害的權利性質:
243 臺灣高等法院臺中分院 95 年度醫上字第 4 號民事判決。
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由台北地方法院 95 年醫字第 32 號民事判決書中:「…存活機會乃係對未來 繼續生命的期待，如病患因醫師之醫療疏失致喪失或減少存活機會之可能，所 侵害者應係病患之生命權、身體權及健康權，病患自可本於侵權行為損害賠償 請求權請求賠償。」可知將侵害的權利性質「生命、身體、健康」權與「期待」
權混為一談，並未加以釐清。
2、 告知義務的要件:
由台北地方法院89 年訴字第 742 號民事判決書中:「雖行政院衛生署鑑定 意見書鑑定稱『如已取得正式的病理報告，醫師便有義務為病人解釋病情並安 排適當之檢查、追蹤與治療』，惟查，被告既係自行向出具病理報告之病理中心 取得病理檢查報告，且已知悉原告有惡性腫瘤的問題，且於87 年 9 月 23 日未 約定原告確定回診日期，被告辯稱嗣取得正式之病理檢查報告再向原告告知，
尚難認為有理由。另原告辯稱有要求原告帶同家屬同來，再告知結果云云，惟 查，原告為64 年 12 月 7 日出生，有病歷資料在卷可稽，原告當時已滿 22 歲，
為一具有相當知識之成年人，被告對其告知病情，其應可了解並知悉，並非以 向原告家屬告知為必要」。可知對於檢查結果內容之告知，於「知悉時」而非「正 式報告取得時」即需告知，且告知對象非以家屬在場為必要。
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第五節 小結
壹、 「告知義務」在請求權構成要件的定位
「告知義務」的違反從各國學說引入至今，到實務上具體應用加以論述的十 數年過程中，逐漸的充實累積實質的架構與具體的內容。然而在醫療糾紛的判 決實務中，「告知後同意(選擇)」違反類型的適用，似乎未如學者當初所能預期 的射程範圍244。主要原因應在於我國與其他國家發展先「倫理」後「法律」之 脈絡全然相反，「台灣繼受『告知後同意』法則乃是透過醫療糾紛的個案及成文 法的制定在短時間內全盤接收。」因而認為在法律實踐基礎下應更深化倫理面，
否則當「告知後同意」流於形式、流於文書，對醫師、病人及整個醫療生態都 是不利的245。
從本研究範圍案件觀之，「告知義務」是否成為獨立的請求權構成要件，尚 未成為一致的看法。基於我國繼受「歐陸法系」，法院仍應依法條構成要件適用 法律，又加以採「過失責任主義」為責任體系的基礎246，因此仍應以存在「過 失行為」為損害賠償責任之必要條件。若以民法第 184 條第 1 項前段為請求權 基礎，「告知義務」在最典型「告知後同意(選擇)」案件類型中，應將「醫療行 為」區隔為「醫療決策行為」與「醫療處置行為」二者。如果肯認醫療上「自 我決定權」是法律保護的客體，當「告知義務」之實際操作係屬於「無效」的
「同意(選擇)」，依侵權行為法構成要件處理，係屬「醫療決策行為」過失，「導 致」病人「自我決定權(自主權)」受侵害，而構成責任成立因果關係，因此採
「獨立要件說」較為妥適。反之，若否認醫療上「自我決定權」為法律保護客 體，則仍回歸侵權行為法體系之認定，以「醫療處置行為」過失為前題，而採
「補充要件說」。若以民法第 184 條第 2 項為請求權基礎，雖構成要件以「違反 保護他人法律的行為」及「他人生損害」，但仍需「致」之「因果關係」的判斷
244 楊秀儀，告知後同意之倫理法律再思考〆縮小理論與實務的落差，月旦法學雜誌第 162 期，
頁 6 註 7，97 年 11 月。
245 同前註，頁 15。
246 楊秀儀，論醫療糾紛之定義、成因及歸責原則，台灣本土法學雜誌第 39 期，頁 125-126。
91 年 10 月。
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斷，僅有「有」或「無」，而無「一定比例」存在之問題254，因此在訴訟實務 中，也因此而成為協助解決「原告舉證困難」、緩和「證據優勢原則」之缺點，
而成為另一種調整責任成立認定的途徑。
然而在醫療糾紛民事訴訟實務中，「存活機會喪失」最常應用的類型即為
然而在醫療糾紛民事訴訟實務中，「存活機會喪失」最常應用的類型即為