我國醫療糾紛民事判決關鍵因素實證分析--以台北、士林、板橋地方法院為例 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律與科際整合研究所碩士論文指導教授:楊淑文博士. 我國醫療糾紛民事判決關鍵因素實證分析政治. 大. 立. —以台北、士林、板橋地方法院為例. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 研究生:方莉莉撰中華民國九十九年六月.

(2) 謝辭論文的完成，代表一個階段的結束。. 回想當初進入政大法科所尌讀，抱持著「科際整合」的研究方向，一路摸索至今，總算也有了一個雛型、一個作品。「科際整合」這條路看似具體，其實抽象，也正因如此，研究範圍可以無限延伸、無限擴展;但也正因如此，研究過程倍感孤寂、知音難覓。. 所以首先要感謝在我學習法律的這條路上最重要的三位老師:指導教授楊淑文老師對我無限的包容、給我無限的空間，才能讓我盡其所能、揮灑自如，又適. 政治大. 時的給予引導與指正，讓我能充分感受一位法學專業領域學者的累積與能量;充. 立. 滿自信與活力的楊秀儀老師，一路上指教與鼓勵，在我低潮時不斷支持我、指引. ‧ 國. 學. 我，對我而言是一位亦師亦友、可敬的經師與人師;黃立老師對專業議題的看法、待人處事的務實態度、對學生適時的支持與協助，總能讓人在不知不覺中感受濃. ‧. 濃的暖意。. y. Nat. sit. 還有許多需要感謝的老師:引領我進入法科所的段重民老師、德高望重治學. er. io. 嚴謹卻仍謙沖有禮的林秀雄老師、不厭其煩回答我各種奇特問題的王千維老師、. al. iv n C 誨人不倦的老師。何其有幸能進入這個像家一般溫暖的政大法學院學習，讓我在 hengchi U n. 讓我體驗商業管理領域博大精深的會計系林宛瑩老師，以及其他諸多博學多聞、. 跨領域的過程中能更加勇敢與順遂，往法律專業領域繼續的走下去。. 期盼這不只是一個結束，也是另一個階段的開始。. 方莉莉 2010 年 7 月. 1.

(3) 目次第一章緒論 ----------------------------------------------------------------------------6 第一節研究動機------------------------------------------------------------------6 第二節研究範圍 ----------------------------------------------------------------7 第三節研究方法 ----------------------------------------------------------------9 第二章醫療糾紛判決內容基本分析 -----------------------------------------------11 第一節資料蒐集------------------------------------------------------------------11 第二節判決結果基本資料分析------------------------------------------------12 第三節被告敗訴案件類型基本特性描述------------------------------------15 第三章訴訟當事人間之法律關係----------------------------------------------------18. 政治大. 第一節民事訴訟實務中具體之功能與應用 ---------------------------------18. 立. 請求權基礎的功能 ---------------------------------------------------18. 貳、. 請求權基礎於醫療糾紛審判實務的應用 ------------------------19. ‧ 國. 學. 壹、. 一、「侵權行為責任」與「契約責任」之選擇------------------------19. ‧. 二、請求權基礎應用之實證分析 ----------------------------------------21 三、小結 ----------------------------------------------------------------------22. sit. y. Nat. 第二節適用爭議之實證分析-----------------------------------------------------24 貳、. 民法第 191 之 3 條 ----------------------------------------------------29. 參、. 小結. n. al. er. 消費者保護法第 7 條--------------------------------------------------24. io. 壹、. i Un. v. --------------------------------------------------------------------31. Ch. engchi. 第四章過失認定與標準----------------------------------------------------------------32 第一節責任成立與歸責原則 ---------------------------------------------------32 第二節醫療糾紛之過失標準 ---------------------------------------------------34 第三節醫療鑑定 ------------------------------------------------------------------35 壹、. 醫療鑑定在民事訴訟-------------------------------------------------35 程序上的意義 ---------------------------------------------------35. 二、. 與刑事訴訟程序比較 ------------------------------------------35. 貳、. 一、 (一). 鑑定意見的形成. (二). 具結必要性. 醫療鑑定在醫療糾紛應用之實證分析 -----------------------------37. 一、基本分析 -------------------------------------------------------------37 2.

(4) 二、不一致認定案件分析 ----------------------------------------------39 (一) 不採鑑定內容，但不影響判決結果 (二) 鑑定結果為「否」，判決認「是」 (三) 鑑定結果為「是」，判決認「否」參、. 醫療鑑定在審判實務之爭議 -----------------------------------------42. 一、機關鑑定程序之爭議 --------------------------------------------42 (一) 合法性之爭議 (二) 匿名性之爭議 (三) 程序保障之爭議二、鑑定結果應用之爭議 --------------------------------------------45 (一) 鑑定結果的可靠性 (二) 法院引用的能力. 政治大. 1、不當解讀而有爭議之類型. 立. 2、具自主應用判斷能力之類型 (一) 醫療常規或醫療水準. (二) 由「醫療專家」或「相關文獻」協助判斷. ‧. ‧ 國. 學. 三、鑑定結果標準之爭議 -------------------------------------------52. 第四節實證醫學與過失認定標準-------------------------------------------57. sit. y. Nat. 壹、何謂實證醫學 -----------------------------------------------------57. io. 一、實證醫學研究結果本質的問題. n. al. 二、醫療自主權的問題. Ch. engchi. er. 貳、成為「過失認定標準」可能的問題 --------------------------57. i Un. v. 三、「醫學水準」能否成為「醫療水準」. 第五章因果關係 -----------------------------------------------------------------------60 第一節法律上的因果關係. ----------------------------------------------------60. 壹、責任成立與責任範圍 -----------------------------------------------60 貳、相當因果關係 --------------------------------------------------------60 第二節. 醫學上的因果關係 ---------------------------------------------------63. 第三節. 醫療糾紛判決實務實證分析 ---------------------------------------65. 壹、初步分析 --------------------------------------------------------------65 貳、依判決結果特殊類型分析 -----------------------------------------65 第四節小結 ------------------------------------------------------------------------70. 3.

(5) 第六章舉證責任-------------------------------------------------------------------------72 第一節舉證責任在訴訟上之性質 ------------------------------------------72 第二節醫療訴訟之舉證責任 ------------------------------------------------74 壹、基本特性 ------------------------------------------------------------75 貳、德國法之觀察 -----------------------------------------------------75 參、美國法之觀察 -----------------------------------------------------75 第三節. 舉證責任分配與風險承擔 ----------------------------------------78. 壹、整體程序之影響 --------------------------------------------------78 貳、客觀真實的形成心證? -------------------------------------------78 參、制度選擇與代價評估 --------------------------------------------80 第四節我國醫療糾紛案件類型實證分析 ---------------------------------82 第五節小結 --------------------------------------------------------------------86. 政治大. 壹、勝敗率相近能否代表「武器帄等」的實踐 -----------------86. 立. 貳、「舉證責任」調整能否?應否?影響判決結果 --------------86. ‧ 國. 學. 參、「事實說明自己」要件與醫療本質之衝突 -----------------87. 第一節. 「告知義務」之性質與發展. ‧. 第七章告知義務---------------------------------------------------------------------89 ---------------------------------89. sit. y. Nat. 壹、美國法的觀察 -----------------------------------------------------89 貳、德國法的觀察 -----------------------------------------------------89. io. al. n. 第二節. er. 參、我國特別法之規定 -----------------------------------------------91. i Un. v. 「告知義務」之角色與功能 ----------------------------------92. Ch. engchi. 壹、. 違反「同意後選擇」之類型 ----------------------------------92. 貳、. 違反「結果告知義務」之類型 -------------------------------92. 第三節違反「結果告知義務」所侵害的權利性質 --------------------94 第四節「告知義務」於法院判決之實證分析 ------------------------- -97 第五節小結. ------------------------------------------------------------------103. 壹、. 「告知義務」在請求權構成要件的定位 -------------------103. 貳、. 「自我決定權」受侵害判斷的必要性 -----------------------104. 參、. 「存活機會喪失」在「結果告知義務」違反類型的適用--104. 第八章結論----------------------------------------------------------------------------107 第一節醫療糾紛民事訴訟程序整理----------------------------------------109 第二節判決結果關鍵因素之反思—政策與代價 -----------------------109 4.

(6) 壹、防禦性醫療 -------------------------------------------------------109 貳、醫療糾紛民事判決中的「不確定性」 ---------------------111 一、「心證形成」與「不確定性」 ----------------------------111 (一) 是否採「優勢證據法則」 (二) 「與有過失」比例之認定二、「不確定性」對醫療制度的影響 --------------------------114 第三節未來之展望 ----------------------------------------------------------115 壹、強化醫療鑑定的品質與功能 ---------------------------------115 貳、努力改善資訊不對等 ------------------------------------------116. 參考文獻 -----------------------------------------------------------------------------117. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 5. i Un. v.

(7) 第一章緒論第一節研究動機訴訟程序向來以體現法律實質正義為首要目標，尤其是民事訴訟，一般通說均認以維持實體法中之私法實行為目的1。因此訴訟程序的進行是否真能達成預期目標，使當事人的權利獲得實現、真實儘可能因此發現、紛爭因而解決，是所有研究相關主題者共同關心的議題。特別是關於「醫療糾紛」，其紛爭解決方式如同其它案件類型，包括法律途徑、非法律途徑(如自力救濟)，前者又包括和解、調解、仲裁等非訴訟途徑，及民事或刑事等訴訟途徑 2. 。但由於雙方當事人基於「醫療行為」、「醫病關係」的特性，常被認定為典. 政治大. 型雙方「武器不帄等」的案件類型之一，因此特需「健全周邊制度、留意為. 立. 帄等地處理」3。. ‧ 國. 學. 在「醫療糾紛」民事訴訟程序中，不論學說或實務，皆有藉由「請求. ‧. 權基礎」的應用、「過失標準」的認定、「因果關係」的判斷，甚而上述所有. sit. y. Nat. 要件之「舉證責任」的調整，而努力往「帄等權」邁進的現象。因此，究竟. io. er. 影響民事判決結果之「關鍵因素」為何?是否存在任何學說認知與實務操作間之差距?若答案是肯定的，在理論與現實之間又該如何規範或如何尋求帄. n. al. Ch. i Un. v. 衡點，如何考慮對於醫療專業領域的影響及可能付出的代價，以選擇最適方. engchi. 式達成民事審判的最佳目標。是否能藉由相關判決的實證分析，提供決策時一些可以參考的客觀資訊，是本論文最主要的研究動機。. 1 2 3. 王甲乙、楊建華、鄭健才，民事訴訟法新論，頁 6。94 年 1 月。劉邦揚，我國地方法院刑事醫療糾紛判決之實證研究，碩士論文，頁 14。98 年 6 月。邱聯恭講述、許士宦整理，口述民事訴訟法講義(一)，頁 47。93 年。 6.

(8) 第二節研究範圍本論文以醫療糾紛民事訴訟判決為主要研究對象，針對我國我國司法院法學資料檢索系統(http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD)自民國 89 年 1 月 1 日至 98 年 12 月 31 日(共計十年)所收錄台北地方法院、士林地方法院及板橋地方法院(下稱北三院)，民事判決中之符合狹義醫療糾紛定義4及其上訴三審共計 247 筆案件5之相關判決書內容進行研究。主要分析的對象包括判決理由記載內容中，法院對於系爭案件「請求權基礎」、「過失認定標準」、「因果關係」、「舉證責任」以及醫療糾紛案件類型中所特有的「告知義務」等影響判決結果的關鍵因素加以分析。. 立. 政治大. 這些影響判決結果可能的關鍵因素，從整體觀之，有的是實體法上得以. ‧ 國. 學. 主張權利存在之依據(請求權基礎)，有的是此依據所需符合之構成要件(過失行為、因果關係)，有的則是訴訟程序中足以左右勝負判決結果的最後一根稻. ‧. 草(舉證責任)，有的更是特別專因「醫病關係」而生之糾紛類型，而需另於法. Nat. sit. y. 律現有體系與架構下尋求可以附著與深耕的連結點(告知義務)。從個別觀之，. al. er. io. 有的是在法律制度與法律思維下所存在特有的概念與運作的方式(請求權基. iv n C 行為、因果關係、告知義務)，而在此「醫療糾紛」的認定過程中，產生了接 hengchi U n. 礎、舉證責任)，有的則是共同存在與法律與醫學領域、共同為研究議題(過失. 觸與交會的機會。. 因此本研究範圍除了將以醫療糾紛民事判決書為實證分析之基本依據，亦將進一步與學說上針對各該「關鍵因素」在「醫療糾紛」的應用論點相互 4. 5. 在此定義採「醫療接受者對於醫療行為之過程或結果或相關處理不滿意所導致之紛爭」，目的有二:一、與「醫療錯誤」或「醫療事故」等已經經過判斷之結論區隔，亦即「醫療錯誤」導致「醫療事故」再導致「醫療傷害」，但不必然導致「醫療糾紛」;而「醫療糾紛」亦不必然即代表存在「醫療錯誤」。二、此狹義定義之「醫療糾紛」仍限縮主體與客體之範圍，以利聚焦於「醫療訴訟」中之核心議題。因此在主體上排除了醫療關係中非醫療接受者，如健保局、醫院、醫師之間;在客體上排除了因費用所致之爭執。依本文之蒐集資料方法，可獲得此十年間全國各地方法院符合狹義醫療糾紛定義之民事判決共計 621 筆。但礙於研究時間與人力所限，僅採此北三院(台北、士林、板橋)之醫療糾紛民事判決為研究基礎。 7.

(9) 比較與驗證。並針對各關鍵因素，分別依實務觀點及適用結果加以類型化，或是由醫學觀點提出可能存在的問題及解決之建議。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 8. i Un. v.

(10) 第三節研究方法本文之研究方法包括:一、實證分析研究方法;二、比較研究方法。針對民事判決之實證分析研究方法為中心，先初步分析其相關變項之描述性統計分布，再輔以透過學者對於各該因素所介紹之各國觀點或主觀觀點為比較對象。關於第二部分「比較研究方法」，在本文主要係指「實務」與「學說」、「法律」與「醫療」不同觀點的比較分析，而非傳統法學論文研究中所常見的各國法比較分析。. 至於第一部分「實證分析研究方法」，在醫學或流行病學的領域中，實證. 政治大. 研究(empirical study)已從研究方法的階段進化至應用方法(evidence-based)的. 立. 階段。亦即對於醫學或流行病學的領域而言，「研究方法」在實證研究的軌跡. ‧ 國. 學. 下，早已發展成熟的學術研究方法體系6。從觀察形研究中的「個案報告(case report)」、「個案系列(case series)」、「橫切面研究(cross-sectional)」、「案例對照. ‧. 研究(case-controlled)」、「世代研究(cohort)」及介入形研究的「隨機詴驗研究. Nat. sit. y. (randomized trial)」等研究方法，分別具有不同的研究價值與適用條件。而其. al. er. io. 中最重要的精神，無非是希望能透過研究設計的方式，盡可能提高「問題或. v. n. 假說」驗證結果的正確性與客觀性，使推論結果「盡可能正確」。. Ch. engchi. i Un. 反觀傳統法學研究方法，從法學研究的角度來看，是否真存在所謂「光榮孤立」7的狀態呢?由外部觀之，過去數十年來不斷的有諸多不同領域學門與法律進行科際整合，如經濟法律學、社會法律學…等，逐漸發展出獨立且具特色的學科，足證法學領域擁有廣納百川的包容力;但由內部觀之，目前法學研究仍然以「法釋義」、「法比較」等方式進行研究者居主流8，在上述所整合 6. 7. 8. Kenneth F. Schulz, David A. Grimes, The Lancet Handbook of Essential Concepts in Clinical Research (林菁華譯，臨床研究導讀) ，頁 2-11。 97 年 3 月。在社會科學內部，因為方法學的孤立和閉塞，曾導致學科之間距離遙遠。正如日本法學家川島武宜曾述關於法社會學產生以前，「法律學」是處於一種「光榮孤立」的狀態下。參閱宋英輝「法律實證研究方法」序，北京大學出版社。98 年 10 月。筆者曾嘗詴抽樣統計民國 96-98 年間各法律研究所之碩士論文共計 50 筆，或佐以「文獻分析法」、「比較分析法」，或甚而未提及研究方法(因與本文無直接相關，故未呈現統計結果)。 9.

(11) 的學科中，已發展成熟的科學研究方法似乎並未對傳統法學研究造成足夠的影響。. 但由流行病學的研究方法分類可知，過去所存在於我國法學者的研究成果中，並非全然未觸及「實證」的部分。許多針對單一或案件類型的「判決評釋」或「判決評析」等期刊論文9，即可類同於流行病學研究方法中的「案例報告」、「案例系列」等類型，由此可知，「實證研究」的概念，可說早已在法學研究領域中被應用，只是尚未形成具體的架構與共識。這幾年來，國內似乎逐漸形成一股「法學實證研究」的氛圍，對於「實證研究」在法學研究領域的應用，不論是「範圍」或「架構」的建立，雖說尚處於渾沌之初，仍. 政治大. 有漫長道路需耕耘，但終究是有了貣點10。. 立. ‧ 國. 學. 因此本文所採用的「實證分析研究方法」主要包括為了提高研究結果客觀性與正確性而衍生之實證「資料蒐集」完整性的概念、帶入些許「資料分. ‧. Nat. n. al. er. io. sit. 次的論文研究，與傳統法學研究領域激盪出一些火花。. 9 10. y. 析」可能的方式與面向，以及「資料解讀」所需注意的問題。希望能藉由此. Ch. engchi. i Un. v. 由月旦法學資料庫以「判決評析」為關鍵字檢索期刊即可得 223 筆相關文獻。詳細論述請參閱黃國昌，法學實證研究方法初探，月旦法學雜誌第 175 期，頁 142-153。98 年 12 月。 10.

(12) 第二章醫療糾紛判決內容基本分析第一節資料蒐集本研究針對我國司法院法學資料檢索系統(http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD) 自民國 89 年 1 月 1 日至 98 年 12 月 31 日(共計十年)所收錄台北地方法院、士林地方法院及板橋地方法院(下稱北三院)，民事判決中關於狹義醫療糾紛11之相關案例及其上訴三審之判決書內容進行研究。檢索方式係以「損害賠償」為判決案由、「醫療+醫師」為全文檢索語詞。主要原因是醫療糾紛進入法院民事訴訟程序，係以損害賠償為法律效果之展現，而其中因為所受侵害的客體--「權. 政治大. 利」，是人格權所包括之生命權、身體權或自主權，不論是上述何者都直接或間. 立. 接導致健康狀態的惡化，所衍生請求之財產上損害，必然會包括「醫療費用」。. ‧ 國. 學. 而醫病關係存續中所衍生之爭議，也以「醫師」為相對主體，因此「醫療+醫師」為醫療糾紛訴訟案件的關鍵語詞。. ‧. Nat. sit. y. 隨後進一步逐一閱讀，排除非定義之判決，如車禍、傷害、契約、消費、. er. io. 保險…等案件。再以分層抽樣方式選取各地方法院某一年度所有「損害賠償」. al. iv n C 12。將蒐集所得之判決結果符合本研究醫療糾紛之定義(共 247 筆)逐一閱讀分 hengchi U n. 之案件逐一閱讀，判斷醫療糾紛所占比例，以推估及檢驗此檢索方式之正確性. 析內容，整理成資料庫形式，區分其中判決結果為被告之一敗訴者(判決損害賠. 償金額大於零元，共計 49 筆)及被告勝訴案件(原告之訴駁回，共計 198 筆)，成為本研究之核心對象(如下圖)。判決案由:「損害賠償」檢索語詞:「醫療+醫師」 (共 1182 筆，北三院). 11 12. 被告之一敗訴 :判決損害賠償金額大於零元 (共 49 筆，北三院) 逐一閱讀篩選 (共 247 筆，北三院) 被告勝訴判決損害賠償金額為零元 (共 198 筆，北三院). 同註 4。實證研究中，樣本是否具足夠的代表性，與結論的正確性、外推性…具有密切的關聯。但逐一將所有「損害賠償」案件閱讀過於曠日費時，需投入大量成本;而放入關鍵字若將範圍縮減又恐導致疏漏部分醫療糾紛判決。而以此方式檢驗的結果，證實所獲得的醫療糾紛民事判決接近百分之百。 11.

(13) 第二節判決結果基本資料分析將其中所有判決依被告勝敗訴結果初步分析(見表 1)，可發現: 表1. 判決結果資料分析. 判決結果(N=247) 被告勝訴被告敗訴病人狀態. (N=198). (N=49). 死亡. 71(35.9%). 13(26.5%). 植物人. 18(9.1%). 7(14.3%). 36(18.2%). 11(22.4%). 較原症狀糟(未檢出). 16(8.1%). 9(18.4%). 原症狀持續. 9(4.5%). 3(6.1%). 原症狀改善. 23(11.6%). 1(2.0%). 永久性功能障礙. 其他. 5(10.2%). 191(96.5%). 48(98%). 債務不履行. 106(53.5%). 34(69.4%). 消保法. 71(35.9%). 16(32.7%). 立. 侵權. 判決理由*. 學. 25(12.6%). 主張請求權. 6(3.8%). 44(91.7%)§. 因果關係(97/40). 0(0.0%). 39(97.5%)§. 告知義務(48/14). 5(10.4%). 舉證責任(69/20)#. 8(11.6%). io. 最長(月). 102. 最短(月). 4. y. 28.6(26.3,30.8). 19(95.0%)§. 34.0(29.8,38.2)§. sit. 審判平均期間(月). 11(78.6%)§. 78. er. Nat. 行為過失(157/48). ‧. ‧ 國. 政治大. 9. n. al 上訴二審案件 70(35.4%) i v 17(34.7%) n C *各項判決理由皆依判決書中是否提及論述為主，並排除未提及者。 hengchi U #舉證責任認定由被告或減輕原告責任。. §表示此項具有統計學上顯著意義(α=0.05)13。. 1、病人狀態: 係以訴訟時之狀態為準，不論訴訟結果為何，皆以病人狀態為死亡結果之比率最高，其次是器官永久性功能障礙，若再加上植物人狀態者，即超過半數以上。但若由訴訟不同結果觀察兩組間病人狀態分布狀況，病人狀態在 13. 所謂「統計學上顯著差異」，係指常吾人欲檢定兩組間結果是否真的不同時，會先設定一個檢定標準，即所謂的α-level(通常是 0.05)，在各自樣本數及分佈狀態下(變異數)，其帄均值或相關統計量，經統計方式的計算後，可以解釋為「如果認為兩者結果不同，可能犯錯的機會小於 0.05」。 12.

(14) 不同判決結果間之分布並無顯著差異。亦可推論，病人之狀態在本研究資料範圍內，似乎未對審判結果造成影響。. 2、原告關於訴訟上請求權14之選擇: 依侵權行為責任主張者在被告勝訴的案件中共計 191 例(96.5%)，其餘未主張之 7 例中，無訴訟代理人者占 3 例(其中 1 例亦已罹於二年時效)、單純未主張而僅依債務不履行請求者有 3 例，另 1 例則已經另案依侵權行為責任請求而判決確定。而被告敗訴的案件中，則有 48 例(98%)依侵權行為責任主張，僅 1 例因智齒拔除手術致唇麻而單純依債務不履行請求損害賠償。. 政治大. 反觀依債務不履行或消保法主張損害賠償責任者，皆較侵權責任為少。. 立. 由此可知，目前醫療糾紛訴訟實務上，仍以依侵權行為損害賠償請求權為. ‧ 國. 學. 主。另值得注意的是，在醫療法第 82 條修正生效日(93 年 4 月 8 日)後所發生之醫療糾紛案件中(74 例)仍有 20 例依消保法第 7 條主張(27%)，但相較. Nat. al. er. io. 3、判決理由中之關鍵因素:. sit. y. ‧. 於修法前(67/173=38.7%)已有減少之現象。. 判決結果於得心證理由中，排除 42 例未於理由中論述過失認定之案件. n. iv n C 外，在被告勝訴案件中仍有 6h例被認定具有過失行為，主要原因皆為不存在 engchi U. 因果關係。而被告敗訴之案件中，有 1 例因債務不履行而解除契約，另 4 例雖無過失行為，但皆因違反告知義務而被法院認定需負損害賠償責任。. 但反觀告知義務部分，排除 185 例未於理由中提及告知義務之案件，其餘在被告勝訴的案件中，有 5 例雖被認定被告違反告知義務，但仍認為需以過失行為存在為責任成立之前題。另被告敗訴案件中，3 例雖未違反告知義. 14. 由於我國實務採「請求權競合說」(最高法院七十七年十一月一日第十九次民事庭會議決議固肯定請求權競合說，惟請求權競合說又區分為「請求權自由競合說」、「請求權相互影響說」，最高法院上開決議之研究報告，強調為避免請求權競合說之短處，應將單純之請求權競合說《即請求權自由競合說》加以修正，認二請求權雖各自獨立並存，但相互影響。)，故各類請求權比例總和會超過 100%。 13.

(15) 務，但因存在過失行為而需負損害賠償責任。. 至於因果關係則可看出與被告勝訴或敗訴具高度相關性，扣除未於理由判斷中論及因果關係之 110 例案件，在被告勝訴中無任何具因果關係之案件，而被告敗訴中則僅 1 例因債務不履行解除契約，行為本身與損害無因果關係，其餘 39 例案件皆具相當因果關係。. 舉證責任之認定，排除未於判決理由中論及之 158 例後，在被告勝訴之判決中，仍有 8 例為法院認定需由被告負擔或減輕原告之舉證責任，其中包括 5 例被告舉證強度足以證明醫療行為符合常規而無過失、2 例認原告仍. 政治大. 需尌最低限度過失行為存在及其與損害間之因果關係舉證以實其說、另 1 例. 立. 雖未能舉證行為係無過失，但因與原告主張之損害間無因果關係而無需負損. ‧ 國. 學. 害賠償責任。. ‧. 4、審判帄均期間:. Nat. sit. y. 因無相關詳細日期資料，故以收案年為計算起點，計算至判決日期之. al. er. io. 月份為止，因此與個案實際發生之期間可能存在有±11 個月的誤差15。由結. iv n C vs.28.6 個月)，亦即法院在審理被告敗訴之案件時，所需耗費的時間較久。 hengchi U n. 果可知，帄均期間在被告敗訴的案件中較被告勝訴之案件為長(34.0 個月. 5、上訴高等法院的案件數: 在被告勝訴組中共有 70 件，其比例為 35.4%;在被告敗訴組中則為 17 件，比例為 34.7%，兩組間不具統計上顯著差異16。代表上訴高等法院的比例不論在被告勝訴或敗訴的案件中皆無明顯差別。 15. 16. 但由於統計案件數達247筆，依統計學regression toward the mean的現象，應可使帄均值之誤差減小。高頓在研究父親與兒子身高的關係時, 發現較高的父親, 兒子有較高的傾向, 而較矮的父親, 兒子亦有較矮的傾向。這當然是眾所周知, 並非一了不起的發現, 不過就是遺傳而已。但他也發現那些較高的父親, 兒子往往卻稍矮些; 而很矮的父親, 兒子卻常稍高些。此現象即為著名的迴歸效應 (regression effect), 高頓稱此現象為向平均迴歸 (regression toward the mean)。參閱黃文璋，統計裡的估計，數學傳播，31卷2期，頁19，96年6月。同註 13。 14.

(16) 第三節被告敗訴案件類型基本特性描述經過初步整理，分別比較三地院間審理醫療糾紛民事訴訟為被告敗訴結果之基本概況如下表 2。可知:. 表 2 地方法院醫療糾紛民事判決基本分析(台北、士林、板橋地方法院;89 年 1 月 1 日至 98 年 12 月 31 日). 地方法院(247) 台北(154). 士林(66). 被告敗訴案件(49). 28(0.18). 11(0.17). 10(0.37). 上訴高等法院案件(17). 13. 1. 3. 上訴最高法院案件(6). 6. 0. 0. 審判帄均期間(月). 36.3. 33.1. 28.6. 最長(月) 最短(月). 立醫審會. 鑑定機構(有/無). 政 7814治大 5410 24/4 9/2 21. 53 9 9/1. 7. 1. 229.3. 203.2. 帄均財產上(萬). 234.6. 103.6. 47.1. 帄均非財產上(萬). 149.3. 125.7. 156.1. 115.8. 86.1. 87.9. Nat. er. io. sit. y. ‧. ‧ 國. 2. 384.0. 非醫審會. 學. 3. 8. 帄均損害賠償金額(萬). 帄均每原告非財產上(萬). 自民國 89 年 1 月 1 日至 98 年 12 月 31 日止所產生之醫療糾紛民事判. al. n. 1、. 板橋(27). Ch. i Un. v. 決數量在北三院共計 247 筆，其中以台北地方法院占絕大多數. engchi. (154/247)。但由敗訴率看來，板橋地院(0.37)則約為其他兩地院之 2 倍。分析可能的相關原因(未呈現)包括，原告方面醫療需求者狀態為死亡者比例較高(10 例中包括 4 例死亡，在台北地院為 5 例，士林地院為 4 例)，被告方面為單純自然人而無法人者較多(10 例中有 4 例無醫療機構者，在台北地院為 4 例，士林地院為 1 例)。. 2、. 另從上訴台灣高等法院及最高法院的狀態分析，絕大多數上訴案件集中發生於台北地院。其中包括一例(台北地院 89 年重訴字 165 號判決)上訴最高法院後發回由高等法院再判第二次(台灣高等法院 94 年醫上更(一)3 號判決)，一例(台北地院 91 年訴字 2340 號判決)高院判第二次後又上訴 15.

(17) 最高法院再發回審理(最高法院 97 年台上第 2735 號判決)，另一例關於維他命 B12 注射案(台北地院 87 年訴字第 2704 號判決)往返二、三審共四回合之案件，歷經 10 餘年終於判決定讞(最高法院 98 年台上第 656 號判決)。. 3、. 審判帄均時間之計算，由於無法取得精確收案日期，故採收案年為基. 礎，與判決日期差值以月為單位計算，因此可能與真實狀況產生小於 11 個月的誤差。結果發現在台北地院為 36.3 個月、士林地院為 33.1 個月、板橋地院為 26.8 個月。其中最耗時最長的是台北地院 90 年度訴字第 3406 號判決共費時約 78 個月，係關於婦產科醫師不當使用未經核准之. 政治大. 催生藥物而致新生兒腻性麻痺;而最短的板橋地院 96 年醫上字第 10 號共. 立. 費時約 9 個月，係由於假牙治療目的未達而解除契約回復原狀。. ‧ 國. 學. 4、. 由於醫療糾紛所牽涉的過失認定事實內容具高度專業性，通常需依賴. ‧. 鑑定機構為專業鑑定與說明。由本研究分析發現，送鑑定者多以一次鑑. Nat. sit. y. 定為主(35/42)，不論一次或多次鑑定，多數案件至少曾以衛生署醫事鑑. er. io. 定審查委員會為鑑定機關，其餘少數則以醫學中心為唯一鑑定機關。. al. n. iv n C 並非所有案件皆送鑑定，包括台北地院有 h e n g c h i U 4 例、士林地院 2 例、板. 橋地院 1 例未送鑑定，其中原因包括:假牙裝置未完成(解除契約恢復原狀板橋地方法院 96 年度醫字第 10 號判決);術後植皮過失(士林地方法院. 91 年訴字第 1101 號判決)、雙眼皮手術後遺症(士林地方法院 95 年醫小上第 1 號判決);學生體檢未發現 X 光片異常(台北地方法院 91 年訴字第 2340 號判決)、病床故障(台北地方法院 94 年醫字第 16 號判決)、攝護腺肥大手術常規 X 光片檢查未通知異常(台北地方法院 95 年醫字第 19 號判決)、處女膜裂傷(台北地方法院 95 年醫字第 27 號判決)。相較於 198 例被告勝訴的判決結果(未呈現)中，共計有 41 例未送鑑定比例觀之，可能的推論是「除非案件本身已有足夠事實供法官形成有利於原告之心證 (外觀、國內外文獻、體檢爭議…等)否則仍需經過鑑定才有可能獲得有 16.

(18) 利於原告的判決結果」。. 5、判決被告敗訴所認定之損害賠償金額方面，總額帄均約在 200 萬至 400 萬之間。從財產上損害的詳細內容可知，與醫病關係人的身體狀態、年紀及既有工作…等因素有關，金額可由最高一千一百多萬元至最低零元。其中僅採認非財產上損害之案件共 11 例(原告未主張-板院 97 醫 4、北院 95 醫 19、北院 95 醫 27、北院 96 醫 27、北院 90 訴 5763、北院 95 醫 17;費用未能舉證-板院 91 重訴 285、北院 96 醫 12;費用支出與此過失無因果-板院 96 醫 10、北院 97 醫 3;無可歸責-北院 95 醫 11)。非財產上損害的認定除與法院審酌之原告狀態、與醫病關係人之關係程. 政治大. 度、被告職業收入等主觀因素外，另與原告人數具極大相關。主要原因. 立. 是在醫療糾紛案件中，一旦認定過失責任存在，除非不是依侵權請求權. ‧ 國. 學. (板院 96 醫 10)或因依民法 227 之一準用 192-195 及 197，與侵權請求權同罹於時效而無法請求(士院 95 醫 6)外，皆可進入非財產損害賠償之. ‧. 請求。且依民法第 194 條，所有可以是原告的相關親屬皆可請求，必然. Nat. sit. y. 造成與非財產上損賠總額之直接相關。若以被告方面之狀態收入等考量. al. er. io. 因素較具一致性之情況觀之，似乎台北地院在認定非財產上損害得請求. n. 金額相較於其他兩地院較高約帄均每原告 30 萬元。. Ch. engchi. 17. i Un. v.

(19) 第三章當事人之法律關係第一節民事訴訟實務中具體之功能與應用壹、請求權基礎的功能民事訴訟的目的，除了「解決紛爭」、「維持私法秩序」外，最主要仍是「保護個人權利」17。尤其是在損害賠償相關法規之下，希望能藉由司法體系，透過實體法對於風險分配的規則，與程序法系統運作配合，使真正損害能獲得填補。損害賠償是一種債之關係，即一方當事人得向他方當事人請求為損害賠償給付。最重要的關鍵有三:「據以主張的法律規範」、「發生原因」及「損害賠償. 政治大. 內容」。前者即為所謂的「請求權基礎」，其次所謂「發生原因」係指「責任認. 立. 定」，最後「損害賠償內容」則包括損害賠償的範圍及方法18。因此，在民事審. ‧ 國. 學. 判實務中，大致可分為二階段，包括前階段的責任成立與歸屬認定、後階段責任範圍損害賠償金額認定。對於依所據之法律規範而有所主張或請求，交由法. ‧. 院進行責任要件和標準認定，及判斷責任是否成立，則是前階段最重要的關鍵。. sit. y. Nat. al. er. io. 由此可知在實體法上「請求權基礎」是指一種當事人得據以主張的法律規. iv n C 權關係」、「親屬關係」及「其他」特別法上之規定 h e n g c h i U 19。而在程序法上「請求權 n. 範，包括「契約」、「類似契約」、「無因管理」、「不當得利」、「侵權行為」、「物. 基礎」則係據以認定「訴訟標的」進而影響「既判力範圍」之標準之一20。但在過去法院審判實務並非自始即以「請求權基礎」論斷當事人權利義務關係的依據，而是經由「法則」、「民法第一八四條第一項前段」，到「民法第一八四條第一項前段與後段，請求權基礎相異」的發展過程21，而確立「請求權基礎」在審判實務上的地位，進而具有「維護法律適用的合理性、可預見性和安定性」 17 18. 19 20. 21. 陳榮宗、林慶苗著，民事訴訟法修訂四版，三民書局，頁 6。王澤鑑，損害賠償法的體系、請求權基礎、歸責原則及發展趨勢。月旦法學雜誌第 119 期，頁 126-138。2005 年 4 月。王澤鑑著，法律思維與民法實例，頁 84，2003 年 10 月。依目前實務所採之舊訴訟標的理論，除了競合理論的差異外，大體而言實體法上「請求權基礎」為認定「訴訟標的」的唯一標準。同註 18，頁 60-63。 18.

(20) 的功能22。. 貳、請求權基礎於醫療糾紛審判實務的應用一、「侵權行為責任」與「契約責任」之選擇: 醫療糾紛23民事審判係醫療糾紛法律解決途徑其中的一種方式24，若依請求權主張內容分成之六類觀之25，又以損害賠償的請求權類型為主。多數研究者認醫療糾紛之請求權基礎包括侵權行為責任及契約責任26，且由於實務多採請求權競合說之情況下，致使依不同請求權所具有的不同「構成要件」，針對所衍生的不同「待證事實」，在訴訟過程中需負擔不同程度的「舉證責任」，即易造成法院心證形成上「不確定性」的原因之一。. 立. 政治大. 以「侵權行為責任」為核心區分請求權基礎，雖有依不同損害原因為標準，. ‧ 國. 學. 將其區分為「基於醫療瑕疵行為之類型」及「基於自我決定之告知義務違反之類型」27，但由於侵權行為本質上構成要件仍需存在 1、不法加害行為，2、侵. ‧. 害他人權利，3、致生損害，4、責任能力，5、故意或過失，6、因果關係28，. sit. y. Nat. 告知義務的遂行應屬「不法加害行為」之「阻卻違法事由」29，故在「侵權行. al. er. io. 為」法體系下，若因「告知義務」違反可直接回歸侵害權利之「行為」本身之. iv n C 知義務」的違反皆屬於存在「侵權行為」之類型，尚有純粹因「結果告知義務」 hengchi U n. 違法性要件即可，實無需再另行架構類型化，否則在醫療領域中，並非所有「告. 違反之類型，其屬性是否適合置於「侵權行為」體系下加以處理等問題。將於. 22 23 24. 25. 26. 27 28 29. 同註 18，頁 64。同註 4。劉邦揚，前揭碩士論文，頁 14。2009 年 6 月。法律上解決途徑包括非訟途徑的和解、調解、仲裁，及訴訟途徑的民事訴訟與刑事訴訟。同註 18，包括 1、契約上給付請求權，2、返還請求權，3、損害賠償請求權，4、補償及求償請求權，5、支出費用償還請求權，6、不作為請求權。參閱吳俊達，醫療訴訟之舉證責任，碩士論文。頁 24-37。2007 年 3 月。鍾侑谷，醫療行為無過失責任之探討。2004 年 7 月。頁 52-56。林志六，侵權行為與債務不履行， http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,56 1,&job_id=27042&article_category_id=206&article_id=12406。 2003 年 3 月。同註 26，吳俊達，醫療訴訟之舉證責任。頁 24-37。2007 年 3 月。同註 18，頁 182-183。黃立，民法債編總論，頁 237-265。91 年 9 月。 19.

(21) 本文第七章「告知義務」中加以討論。因此本文仍將所需構成要件依民法條文為細分標準，包括民法第 184 條第一項前段、第 184 條第二項、第 191 條之三及消費者保護法第 7 條等。. 至於「債務不履行」之「契約責任」為損害賠償之請求權基礎者，在醫療糾紛中理論上可能「給付遲延」、「給付不能」及「不完全給付」或所謂「積極侵害債權」之類型，但一般常見者為我國民法所規定之相關「不完全給付」類型30。因此，在醫療糾紛損害賠償的脈絡下，依此契約責任所衍生的要件則為「給付義務內容」、「是否違反」、「可歸責事由」，再細分為各種故意過失標準而加以認定31及必要的「損害發生」。綜合上述請求權基礎，在法院判斷實務下所. 政治大. 共同必要存在的條件即為「責任的成立」與「責任的範圍」。前者包括侵權責任. 立. 體系下的「行為」、「過失標準」、「損害存在」、「因果關係」;契約責任體系下的. ‧ 國. 學. 「給付義務」、「債務人違反」、「損害存在」、「可歸責事由」。. ‧. 另外針對法院審理時，上述兩種不同的請求權基礎，尚牽涉非「直接行為. sit. y. Nat. 人」需負責要件之差異，亦即民法第 224 條債務人之代理人或使用人為「直接. er. io. 行為人」所需負之「同一責任」及民法第 188 條第 1 項僱用人之「連帶賠償責. al. iv n C 心證時，其判決結果的不利益所歸屬之一方即負有所謂「舉證責任」。因此「舉 hengchi U n. 任」。另有不同的「時效」規定，及當上述相關要件之證物呈現無法使法官形成. 證責任」攸關各個要件的「取得能力」和「呈現強度」能為法院採信而成為「判決結果」的重要關鍵因素。. 綜上所述，請求權基礎的判斷與選擇，涉及實體上「要件的需求」、「間接負責人」的涉入，形式上「時效」的差異及程序上「舉證責任」的歸屬，而使整體訴訟程序在醫療糾紛審判實務上存在不同的考量因素。比較「侵權行為責任」與「契約責任」於訴訟實務之主要差異包括:1、舉證責任:前者由主張權利者負舉證責任，而後者則由債務人尌不可歸責負舉證責任，債權人 30 31. 同註 27，頁 36。同註 29，頁 417-422。 20.

(22) 僅需證明債務人之給付義務及未依債之本旨而為給付;2、消滅時效:前者為二年，較後者通常之 15 年為短;3、可請求損害賠償範圍:於 88 年 4 月增訂 89 年 5 月生效之民法第 227 之 1 條32以前，僅前者可請求非財產損害賠償，而後者則否。因此在「請求權競合說」之下，通常原告會盡可能的主張所有法律上所賦予而得為主張之依據，亦或會選擇最有利於己之主張為請求依據，只是依據民事訴訟法第 388 條之規定:「除別有規定外，法院不得尌當事人未聲明之事項為判決。」亦即民事訴訟採「不干涉主義」33，因此法院亦僅得尌當事人於系爭案件中所主張之請求權基礎為判斷範圍。. 二、請求權基礎應用之實證分析:. 政治大. 依本研究範圍針對醫療糾紛案件類型中，原告依「侵權行為」與「債務. 立. 不履行」而為主張請求損害賠償之初步分析如下表 3:. ‧. ‧ 國. 學. 醫療糾紛原告所主張之請求權基礎(侵權行為與債務不履行)比較. io. n. al. Ch. 4 6 88 100. engchi U. y. Nat. 兩者皆未主張(4) 主張債務不履行，未主張侵權行為(7) 主張侵權行為，未主張債務不履行(103) 兩者皆主張(133). 被告敗訴(N=49) 0. sit. 被告勝訴(N=198). 1. er. 表3. v ni. 15 33. 由表 3 可知，依「侵權行為」(133+103)為請求權基礎請求損害賠償比「債務不履行」(133+7)者多約 38.9%(96/247)。由於民事訴訟採「不干涉主義」，因此針對當事人「主張債務不履行，未主張侵權行為」、「主張侵權行為，未. 32. 民法第 227 之 1:「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任。」及其增訂理由:「一、本條新增。二債權人因債務不履行致財產權受侵害者，固得依規定求償。如同時侵害債權人之人格權致受非財產上之損害者，僅得依據侵權行為之規定求償。同一事件所發生之損害分別適用不同之規定，理論上尚有未妥，且因侵權行為之要件較之債務不履行規定嚴苛，如故意、過失等要件舉證困難，對債權人之保護亦嫌未周。為免法律割裂適用，並充分保障債權人之權益，爰增訂本條。. 33. 47 台上字第 430 號判例:「民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第三百八十八條之規定自明。 21.

(23) 主張債務不履行」與「兩者皆主張」之類型相較原告之勝訴率(被告敗訴率) 分別為 14.3%、14.5%、24.8%。初步觀之，從原告的立場同時主張所得判決結果勝訴率較高;而僅依其一主張或請求者兩者則無顯著差別。可能造成的原因仍需進一步更嚴謹的研究設計控制可能的干擾因子，才可獲得較佳的推論 34。. 另再依民法第 227 條之一增訂生效日 89 年 5 月 5 日區分為「增訂前」與「增訂後」，進一步觀察是否因此對依「債務不履行」請求損害賠償造成影響。如表 3-1:. 表 3-1. 民法第 227 條之一增訂前後對請求權基礎主張之影響. 增訂前(62) 政治 1 大. 5. 31. 72. 28. 105. ‧. ‧ 國. 立. 3. 2. 學. 兩者皆未主張(4) 主張債務不履行，未主張侵權行為(7) 主張侵權行為，未主張債務不履行(103) 兩者皆主張(133). 增訂後(185). 可知醫療糾紛類型在本研究範圍內，民法第 277 條之一增訂僅造成原告. sit. y. Nat. 「兩者皆主張」比例增加(45.2%→56.8%)35，而對「債務不履行」請求損害. io. n. al. er. 賠償之比例，未見顯著影響。. 三、小結:. Ch. engchi. i Un. v. 一般同一案件事實中，存在數種法律上得為主張或請求之依據，或同時可主張「侵權責任」與「契約責任」時，原告通常是以「契約責任」為優先考量，主要原因是「契約責任」優點為「時效較長」、「舉證較易」，缺點則為「得請求損害賠償範圍較小」。. 然而醫療糾紛訴訟實務卻存在主張「侵權責任」優先於「契約責任」的現象，曾有論者36認為主要原因係因為「契約責任」在醫療糾紛訴訟中:1、即 34 35. 36. 詳參閱註 163 及註 200。此現象亦可能僅是隨著時間與經驗的累積或其他潛在因素所導致的結果，無法直接解釋為增訂所造成的效應。林志六，侵權行為與債務不履行，台灣法律網。 22.

(24) 使原告僅需舉證「債務人未依債之本旨而為給付」37亦具高度困難，主要原因是醫療契約性質上屬「手段債務」38，「而必頇尌各個醫療行為的執行過程，分析檢討是否均符合各別應有之醫學上專業規範或準則，這種分析檢討頇以豐富的專業知識為基礎，難度和證明過失相近」。2、可得賠償的範圍太小，且民法第 227 條之一增訂所造成之影響仍有待觀察。. 綜上所述，由實務判決書內容並未能獲知何以有「侵權責任」多於「契約責任」之主張的具體原因。本文以為，由主張「契約責任」的優點觀之，於「醫療糾紛」訴訟類型中，醫療的高度專業性與不對等性，使債權人之舉證困難度與「侵權責任」類似，尤其攸關涉及醫療專業部分之事實，仍需回. 政治大. 歸依賴「專業鑑定」為協助，再配合實務與學說諸多關於「舉證責任」減輕. 立. 或轉換運用，而使醫療訴訟中關於主張「契約責任」原本具有「舉證較易」. ‧ 國. 學. 之優勢不復存在。而通常「醫療糾紛」之形成，多屬「損害立即性」，再加上民法第 197 條關於時效的貣算與民法第 129 條第 1 項時效消滅之中斷事由配. ‧. 合在實務的運作下，「時效較長」之優勢亦不具顯著實益。而缺點中之「得請. Nat. sit. y. 求之損害賠償範圍較小」雖然經民法第 227 條之一增訂後，改善了非財產上. al. er. io. 之損害賠償的請求管道，但仍需準用民法第 197 條第 1 項之規定，與「侵權. iv n C 責任」在醫療糾紛民事判決實務中，是否會超越「侵權責任」而成為主要或 hengchi U n. 行為」同受時效之限制。因而並未取得較有利於「侵權責任」之地位，「契約. 唯一的請求權基礎，仍需諸多之觀察與累積。. 37. 38. http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,56 1,&job_id=27042&article_category_id=206&article_id=12406。查詢日期 99/6/20。原告基於民法第 227 條第 2 項損害賠償請求權時，必頇尌下列要件負舉證責任:1、醫師(或醫院)頇有加害行為，2、頇違反契約義務(即未依債之本旨而為給付)，3、頇侵害權益致生損害， 4、因果關係，5、加害行為不法性。蔡惠如，台灣醫療糾紛之法律課題，月旦民商法雜誌第 4 期，頁 129。93 年 6 月。醫療契約之屬性依多數實務或學說見解認屬「委任或近似委任」，故為「手段債務」。吳志正，醫療契約論，東吳法律研究所碩士論文，頁 174。94 年 7 月。 23.

(25) 第二節適用爭議之實證分析壹、. 消費者保護法第 7 條. 醫療行為是否屬於消保法適用範圍自從民國 87 年馬偕肩難產案件適用後，一直是醫界與法界共同討論與爭議的議題之一39。直至民國 93 年 4 月 28 日醫療法修正施行後，於醫療法第 82 條第二項增列:「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任」。原本以為自此即排除消保法無過失責任於醫療行為之適用，但相關學說爭議並未因此 40. 停歇。從立法過程中三讀時曾於院會紀錄中載明:「…有關消保法無過失責任的部分，我們特別強調有些醫療會有一些不可預期或不可避免的副作用，不適. 政治大 41. 宜用商業買賣行為的消保法來規範，…」，但終究未明確將「不適用消保法之. 立. 規定」明文列入第三項中，可以看出其折衝的痕跡。. ‧ 國. 學. 然而從實務變化狀況觀之(參閱表 4、表 4-1 及表 4-2)，. ‧. 表 4 實務判決對於醫療糾紛是否適用消保法與被告勝敗訴之關係. 44. n. 相對危險比42Odds Ratio=1.23(0.34, 4.52)，排除「未提及」. Ch. engchi. y. io. al. 14 140. 3 37. er. Nat. 判決認適用消保法判決認不適用消保法未提及. 被告敗訴(N=49). sit. 被告勝訴(N=198). i Un. 9. v. 其中法官於判決理由中肯定醫療行為適用消保法，且被告敗訴之案件包括台北地方法院 89 年訴字第 3308 號、91 年重訴字 761 號及板橋地方法院 91 年重訴字 285 號民事判決43。所依據的理由為:. 39 40. 何清池，醫療服務與消費者保護，碩士論文，頁 39，96 年 7 月。黃清濱，證據調查與舉證責任之研究-以醫療糾紛訴訟為中心，頁 146-147。94 年 4 月。. 41. 立法院公報第九十三卷第二十期院會紀錄，頁 64。93 年 4 月。. 42. 相對危險比(Odds Ratio，OR)的意義代表判決書中，法官對於醫療行為是否適用消保法的認知，所造成被告勝訴是被告敗訴機率比。括號內表示 95%信賴區間範圍，亦即代表有 95%的機會其帄均值會落於此區間，若此區間涵蓋「1」，則表示此危險比在信心水準為 95%的情況下，無統計學上顯著差異。. 43. 台北地方法院 89 年訴字第 3308 號為呼吸器加熱器故障案件，除醫療機構外，相關行為人均被法院認定無過失。91 年重訴字 761 號為脊椎側彎術後併脊髓缺血性損傷，法院不採鑑定認符合醫療常規而認有過失，並未論述醫療行為適用消保法之理由。板橋地方法院 91 年重訴 24.

(26) 1、屬於消保法所規範之「服務」的原因: (1). 醫療服務屬於人類基於求生存之生活目的，為滿足人類慾望之行為，其 (應指病人)為以消費為目的而接受服務之消費者甚明。消費者保護法第二、三、四、七、八及九條之規定，均將「服務」與商品併列，視為對等之規範標的，並不限與商品有關。. (2). 醫療服務本質上具有衛生或安全上危險，符合消保法第 7 條第 1 項規定所稱服務應係指非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生上之危險者而言。. (3). 政治大. 參照八十五年十二月三十一日行政院函頒實施之中華民國行業標準分. 立. 類，醫院係歸類於社會服務業中之醫療保健服務業，可見醫療行為係. ‧ 國. 學. 服務之一種。. ‧. 2、需更高注意義務:. Nat. sit. y. 醫療具有不確定性及危險性，一旦有誤，損害甚鉅。提供醫療服務者需. n. al. er. io. 負有更高之注意義務。. 3、符合立法目的:. Ch. engchi. i Un. v. 消費者保護法第一條即明確揭示其立法目的在於「保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質」。人之一生，生老病死，幾乎無可免於接受醫療服務者，醫療服務行為既與生命、身體、健康息息相關，為達上開立法之目的，自應受消費者保護法之規範。. 4、已限縮無過失責任範圍:. 字 285 號民事判決則為未檢驗發現肝癌多處轉移之病因而置換關節術後感染、死亡，鑑定亦認有疏失。 25.

(27) 消費者保護法施行細則第五條對於條文所稱「安全或衛生上之危險」定有明確之認定標準，已限縮無過失責任之範圍，可處理醫療過程中不可控制之變數。. 5、舉證責任轉換: 應由被告耕莘醫院尌其所提供之服務符合提供當時科技或專業水準之事實負舉證責任。. 6、規範對象為企業經營者: 消費者保護法所適用之對象乃為企業經營者，如僅為受雇醫師或從業人. 政治大. 員，並非消費者保護法之責任主體，僅頇適用民法及其他法律之規定定其. 立. 賠償責任。. ‧ 國. 學. 認為「醫療行為」適用消保法，但卻為被告勝訴之判決結果共計有 14. al. er. io. sit. y. Nat. 1、區別說:. ‧. 例。其理由可歸納為:. 健康檢查始具有「服務」性質則屬之，醫療行為則不屬之44。純粹醫療行. n. iv n C 為，病人未因此而痊癒，或有其它不良反應，為病人本身之風險不屬之，因 hengchi U 受醫師純粹醫療行為之指示下，而為人所可以控制之危險則屬之45。. 2、. 不屬消保法第 7 條保護客體: 業經營者提供之服務危害消費者生命、身體、健康、財產權時，消費者. 始得依該條規定請求企業經營者負無過失責任。本件原告主張其「墮胎自由權」受侵害，自不屬於該條保護之客體46。. 44. 台北地院 89 年訴字第 5099 號民事判決. 45. 台北地方法院 93 年醫字第 21 號民事判決。. 46. 台北地方法院 91 年訴字第 768 號民事判決。 26.

(28) 3、企業經營者已舉證符合科技水準: 依消保法施行細則第 5 條規定，企業經營者唯有證明其服務係符合提供當時之科技或專業水準，亦即其服務所具安全或衛生上之危險，係其提供服務當時之科技或專業水準，所不能認識或克服者，始可免責47;或需證明『此乃屬「無人處於得認識該危險之狀況」，則被告提供之醫療服務符合提供當時之科技或專業水準』48;「…病人的病本身也是危險源。這些危險源並不全部在醫師的控制之下。除非其提供之醫療服務，於當時之醫療科技水準上不符合專業水準，欠缺一定之安全性，否則，難令醫師負無過失之結果責任或危險責任。故本院認為尌提供醫療服務本身，應限縮無過失責任之適用範圍。…」49;所提供之醫療服務具通常可合理期待之安全性50。. 立. 政治大. 4、無法證明因果關係:. ‧ 國. 學. 無積極證據證明係因被告乙○○之醫療行為致原告受有胃部遭手術切除之損害，而原告亦未能提出其他積極證據證明被告乙○○之診斷對於原告. ‧. 所損害之間確有相當因果關係51。. sit. y. Nat. n. al. er. io. 另從 93 年 4 月醫療法第 82 條第二項修正前後比較觀察:. Ch. 表 4-1 修法前判決認定與勝敗的影響. i Un. v. e n g c被告勝訴(N=123) hi. 判決認適用消保法(N=16) 判決認不適用消保法(N=102) 未提及(N=35). 被告敗訴(N=30). 13. 3. 81. 21. 29. 6. 相對危險比 OR=1.12(0.29, 4.31)，排除「未提及」。. 47. 台北地方法院 87 年重訴字第 1298 號、台北地方法院 90 年訴字第 2760 號、台北地方法院 88 年訴字第 2791、台北地方法院 91 年訴字第 4820 號民事判決。. 48. 台北地方法院 88 年訴字第 1824 號、士林地方法院 90 年訴字第 1043 號、士林地方法院 96 年醫字第 3 號民事判決。. 49. 台北地方法院 90 年訴字第 1504 號民事判決。. 50. 士林地方法院 87 年重訴字第 277 號、士林地方法院 86 年訴字第 311 號民事判決。. 51. 台北地方法院 87 年重訴字第 146 號、士林地方法院 90 年訴字第 1043 號民事判決。 27.

(29) 表 4-2 修法後判決認定與勝敗的影響. 被告勝訴(N=75) 判決認適用消保法(N=1) 判決認不適用消保法(N=75) 未提及(N=18). 被告敗訴(N=19). 1. 0. 59. 16. 15. 3. 相對危險比 OR=0.98(0.95, 1.02)，排除「未提及」。. 由表 4-1 及 4-2 可知，93 年 4 月 28 日醫療法修正施行後第 82 條第二項規定，司法實務對於是否等同於排除消保法適用的實踐52，結果雖仍有一例(士林地方法院 96 年醫字第 3 號民事判決)未明確認定醫療行為不適用消保法，而以「符合當時科技或專業水準」否認被告損害賠償責任之成立。其它皆一致性的不再認醫療行為適用消保法，其理由除了由經濟分析關於消保法相關條文之. 政治大. 文義解釋、目的解釋53之外，尚依醫療法第 82 條第二項規定肯認消保法排除醫. 立. 療行為之適用54。. ‧ 國. 學. 表 4-3 修法前後判決認定不適用消保法與勝敗的影響. 被告敗訴(N=37). 81. 21. 修法前判決認不適用消保法修法後判決認不適用消保法. ‧. 被告勝訴(N=140). n. Ch. 修法前修法後. er. io. al. sit. 相對危險比 OR=1.05(0.50, 2.17)，排除「未提及」。. 表 4-4 修法前後與判決勝敗的關係. 16. y. Nat. 59. i Un. v. 被告勝訴(N=198). e n g c h i123 75. 被告敗訴(N=49) 30 19. 相對危險比 OR=1.04(0.55, 1.98)，排除「未提及」。. 再觀察醫療法修正造成司法審務對消保法排除「醫療行為」適用的一致性. 52. 依「實體從舊、程序從新」原則，醫療法第 82 條第二項之修正係屬於實體部分，應不溯及既往。因此醫療行為發生於 93 年 4 月 28 日之後之醫療糾紛案件始有本條規定適用之餘地。. 53. 參閱台北地方法院 87 年訴字第 1521 號。. 54. 參閱台北地方法院 95 年醫字第 18 號民事判決:「醫療法第 82 條第 2 項既明定醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，尌醫事行為之損害賠償責任，非採無過失責任，與消費者保護法規範之無過失責任體系相悖，足證醫療行為應排除在消費者保護法之適用（最高法院 95 年臺上字第 2178 號及 96 年臺上字第 450 號判決要旨參照）」。 28.

(30) 的結果，是否真實影響判決成敗之結果。由表 4-3 可知，即使修法前後皆認不醫療行為不適用消保法之判決，其被告勝敗之結果並無顯著差異。而整體觀察修法前後被告勝敗訴之比例亦可發現(表 4-4)，修法前後關於被告勝敗訴比例並未造成顯著影響。. 綜上可知，醫療法第 82 條第二項之修正理由尌是為了解決醫療糾紛審判實務中，自民國 87 年馬偕肩難產判決認同消保法無過失責任在醫療行為的適用，所導致醫界與法界產生之各種爭議辯證。從實質角度觀之，不論修法前後，皆未因此而造成了判決結果的影響。修法前縱使認為醫療行為適用消保法，也多因鑑定結果符合醫療常規而認為已達「科技或專業水準」不成立損害賠償責. 政治大. 任。或因鑑定結果認其相關行為未符合醫療常規、未能對法院形成有利心證55而. 立. 成立損害賠償責任。消保法無過失責任未直接增加判決結果之不利益，醫療法. ‧ 國. 學. 第 82 條第二項之增訂，「只是重申向來民事侵權行為的歸責原則，並無賦予特別之意義」56。. ‧. Nat. sit. y. 但以形式角度觀之，從判決結果可發現，法院在修法前在「醫療行為是否. al. er. io. 適用消保法」的爭點提出看法者當中，持「否定說」的案件比例從 86.4%(102/118). n. 轉變為修法後的 98.7%(75/76)，確實造成影響。在審判實務的過程中，對於減. ni Ch 少訴訟的「不確定性」仍具有其正面實質意義。 U engchi 貳、. v. 民法第 191 之 3 條. 侵權行為法中關於醫療行為是否屬於民法第 191 條之三之危險行為的範疇，包括肯定說57與否定說58，而學說上59與實務上60皆以否定說為通說，主要. 55. 台北地方法院 91 年重訴字 761 號民事判決。. 56. 林欣柔、楊秀儀，告別馬偕肩難產事件 —新醫療法第八十二條第二項評析，月旦法學雜誌，. 57. 58 59 60. 第 112 期，頁 26。93 年 9 月。黃立，消保法第七條與民法第 191 條之三對醫療行為適用之研析，政大法學評論，第 75 期，頁 1-77。陳自強，民法侵權行為法體系之再構成(下)，本土法學雜誌，第 17 期。楊芳賢、楊秀儀、陳怡安於「我國醫療事故損害賠償問題的現況與展望」研討會(二)發言紀錄。參見台灣高等法院台南分院 93 年度上字第 124 號判決、台灣高等法院 92 上字第 893 號判決。 29.

(31) 的原因是本條所欲規範之主體係從事工作活動或經營事業之人，因為製造危險而帶來利益，所以需負擔危險責任。而醫療行為並非現代科技危險行為。雖然醫療侵入行為皆有一定之危險性，但此並非因現代科技之發展有以致之。因此，醫療行為亦無民法第 191 條之三的適用。. 然而在本研究範圍共 247 筆案件中，仍有 2 筆判決書理由未於系爭案件中排除本條適用，理由書謂:「…民法第一百九十一條之三定有明文；而前揭規定之立法目的，係為使被害人獲得周密之保護，請求賠償時，被害人只頇證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害於他人之危險性，而在其工作或活動中受損害即可，不頇證明其間有因果關係。但加害人能證明. 政治大. 損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已. 立. 盡相當之注意者，則免負賠償責任，以期帄允…」61，由目的觀之，似乎是為. ‧ 國. 學. 了減輕原告之舉證負擔，並未審酌醫療行為本質與危險責任之差異，應回歸至舉證責任層面加以處理。. ‧. Nat. sit. y. 另一種未直接排除醫療行為適用本條之理由則為:「揆其立法目的乃在加重. al. er. io. 對製造危險且得控制危險，並因此而獲利者之責任，而醫療行為係對病患施以. iv n C 雖有生損害於他人之危險。但此種危險之複雜性，非全然得為施以救治者所控 hengchi U n. 救治解除目前或未來可預見或不可預見之危險，於其過程中使用的工具或方法. 制，是民法第一百九十一條之三對於醫療行為之適用，仍應依個案逐一判定」 62。其使用要件仍需符合「控制可能性」，因而本件個案排除適用。而一旦醫. 療結果係屬於醫療行為主體可控制之危險，即屬於注意義務範圍所涵攝，可於過失認定層面處理。. 綜上可知，醫療糾紛實務判決中，除了未細膩區辨醫療行為與本條適用要件差異之案件外，即使依「控制可能性」認為應依個案分別觀之，其適用結果. 61. 參閱士林地方法院 91 年訴字第 1101 號判決及 95 年醫字第 6 號判決。. 62. 參閱士林地方法院 91 年重訴字第 580 號判決。 30.

(32) 仍應不影響整體責任成立之結果。因此，由這十年來本研究範圍結果可知，民法第 191 之 3 於醫療行為審判實務已無適用實益。. 參、小結醫療糾紛訴訟實務中，為了能強化原告勝訴的可能性，不斷透過各種法律制度上實體或程序的努力，經過多年雙方角力與折衝，產生許多法律適用與調整的過程，其中以消保法第 7 條與民法 191 條之 3 為醫療糾紛的請求權基礎即是最典型的範例。此類規範的最大共同特徵在於「責任成立」的歸責及「舉證責任」的歸屬，在法律制度的運作下，皆最有利於原告。. 立. 政治大. 然而法律制度的運作仍必需考量實質案件類型，其要件與性質是否與法律. ‧ 國. 學. 規範的目的合致。否則為了得到預期的目的而忽略法適用的妥當性，最終亦無法達到法律追求公帄正義、發現真實、解決紛爭的目標。. ‧. Nat. sit. y. 從本研究範圍所得到的結果可知，經過 93 年醫療法第 82 條第二項修正後，. al. er. io. 即使認為並未明文排除消保法之適用，但不可否認的是確實造成了醫療糾紛訴. v. n. 訟中，醫療行為責任歸屬看法趨於一致性，而回歸民法歸責原則之精神。. Ch. engchi. 31. i Un.

(33) 第四章過失認定與標準第一節責任成立與歸責原則. 損害賠償法體系下，不論請求權基礎為何，「責任的成立」必需具有「損害由他人負責之理由」，亦即所謂的「歸責原則」。而歸責事由在契約責任下可分為「過失責任」與「無過失責任」;在侵權責任下則可分為「過失責任」、「衡帄責任」63及「無過失責任(危險責任)」64。因此過失標準與責任成立取決於請求權基礎之認定，例如，若認為係爭案件之法律關係適用於消保法、民法第 191. 政治大. 條之三，則於侵權行為損害賠償中，損害賠償責任之成立可能存在即使無任何. 立. 過失，只要損害存在，且其他相關要件合致亦可65;反之，若認不適用此類無過. ‧ 國. 學. 失責任之請求權，則仍需回歸「故意過失」之判斷原則。而尌契約之「無過失責任」則包括「通常事變」與「不可抗力」，唯此類無過失責任並非醫療糾紛民. Nat. sit. y. ‧. 事審判實務中所適用者，故在此不予討論。. al. er. io. 「過失責任」又可細分為「重大過失」、「具體輕過失」及「抽象輕過失」各依約定、法定或事件性質而定。辜且不論醫病關係究竟屬於何種契約類型66，. n. iv n C 一般認醫療行為之過失責任標準應屬於「善良管理人注意義務」之「抽象輕過 hengchi U 失」67。但真正關鍵之點在於究竟需依何種標準、由誰認定、如何認定而定出. 63. 64 65. 66 67. 同註 18，所謂衡帄責任，係指加害人雖無過失，基於衡帄考量，法院斟酌當事人經濟狀況，令加害人為一部或全部的損害賠償。但目前實務上尚無適用案例。同註 18，頁 134-136。消保法施細之規定與舉證責任關係，詳參台北地方法院 87 年訴字第 1521 號民事判決:「…或有論者認依據消費者保護法施行細則第五條之規定，醫師可以提出「科技或專業水準」抗辯，而免除責任，是不會有前揭經濟分析之結果發生，此亦為論者主張以消費者保護法規範醫療行為，不致對醫生造成不合理負擔之主要論點。然查：依消費者保護法第七條之規定觀之，提供服務之企業經營者，實係負擔絕對的無過失責任，至多僅能舉證無過失以減輕責任，殊無完全免除責任之餘地，此若企業經營者能依該法施行細則第五條主張免除責任，則該施行細則之規定，自逾越母法授權範圍而不能為法院所採用，是所謂「科技或專業水準」抗辯，在醫療行為中根本無適用之餘地。…」吳志正，前揭論文，頁 138-141，94 年 7 月。吳澤誠，從實證醫學論不當醫療行為，世新大學碩士論文，頁 52，92 年 7 月。 32.

(34) 所謂個案具體之「注意義務標準」亦或是「過失標準」，尤其在醫療糾紛訴訟實務中，「過失」行為之認定，居「責任成立」之關鍵地位。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 33. i Un. v.

(35) 第二節醫療糾紛之過失標準由於醫療領域的高度專業化，醫療過失的判斷標準通常會尊重「醫療常規」、「照護標準」。近幾年來由於「實證醫學」概念的盛行，使得相關的名稱更加多樣化，如「醫療水準」、「醫療慣行」、「臨床指引」68或「臨床醫療行為準則」69。但不論名稱為何，法院訴訟實務上主要仍以「鑑定報告」做為認定標準，少數則採信國內、外相關專業領域學者之著作資料，而做成鑑定之機構則可能包括衛生署「醫事鑑定審查委員會」、各醫學中心或相關領域之專科醫學會。. 依醫療法 98 年 5 月 20 日修正第 98 條以下所規定關於醫事審議委員會之. 政治大. 職責範圍，及依同法第 100 條規定組成委員應尌不具民意代表、醫療法人代表. 立. 身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其中法學專家及社會人士之. ‧ 國. 學. 比例，不得少於三分之一。因此關於做成鑑定之人，除了委員會中必要組成法律專家、社會人士外多數皆為醫界人員，若加上鑑定結果不利於原告，更容易. Nat. sit. y. ‧. 造成原告攻擊「醫醫相護」與不信賴之結果。. al. er. io. 究竟在目前醫療糾紛民事審判實務中，「醫療鑑定」所扮演的角色為何?是. iv n C 全取代成為訴訟上過失認定標準?本文將於本章第四節探討審判實務現狀後加 hengchi U n. 否全然皆為法院所採信?「實證醫學」所衍生之「醫療行為準則」是否真能完. 以討論。. 68 69. 同前註，頁 59-61。吳俊穎，實證醫學對於醫療糾紛鑑定制度可能影響之實證研究，研究計畫報告，頁 141，94 年。 34.

(36) 第三節醫療鑑定壹、醫療鑑定在民事訴訟一、程序上的意義依我國民事訴訟法中關於鑑定的部分主要規定於「證據」節「鑑定」目中，而所謂鑑定是指:「以具有特別知識之第三人，在訴訟程序上陳述關於特別法規或經驗定則之意見，而以其陳述，為證據之用者」70。由此可知鑑定係屬於「證據」方式之一，而由於醫療糾紛所牽涉相關醫療行為高度專業性使然，非一般依「經驗法則」、「論理法則」即可形成心證，使法院為求發現真實之必要，形成醫療專業鑑定高度需求性。. 立. 政治大. 目前於醫療糾紛相關案件係以「機關鑑定」為主71，其中又預以行政院衛. ‧ 國. 學. 生署醫事審議委員會(下稱「醫審會」)為主要受託機關。其組織與工作內容之法源依據包括:醫療法 98 條、衛生署依同條第二項所訂定「行政院衛生署醫事. ‧. 審議委員會設置要點」以及早期依職權所發布的「醫療糾紛鑑定作業要點」。組. Nat. sit. y. 織成員包括醫事及法學專家、學者與社會人士代表，後者至少應有三分之一以. n. al. er. io. 上。運作方式採被動、初審先行、不公開、共識決、書面回覆…等原則72。. 二、與刑事訴訟程序比較. Ch. engchi. i Un. v. 鑑定內容以司法或檢察機關之委託為限，不論是民事或刑事案件皆可依相關法令委託鑑定。「鑑定」之相關規定於民事訴訟法與刑事訴訟法中，從鑑定目的、鑑定人選任、拘提禁止、拒卻鑑定人、具結義務等相關規定極其類似，若暫且不論民事訴訟可由當事人合意指定鑑定人(民事訴訟法第 326 條第二項)，而刑事訴訟法中為保全證據所特有的其它鑑定程序 (刑訴第 203 條以下) 外，其中最大的差異即為在民事訴訟法第 340 條與刑事訴訟法第 208 條所規定之「機關鑑定」中，「鑑定意見的形成」與「具結之必要性」。而「機關鑑定」又. 70 71 72. 王甲乙、楊建華、鄭健才，前揭書，頁 443。陳軍孙，我國醫療過失刑事責任之研究。頁 150-151，98 年 1 月。同前註，頁 152-155。 35.

(37) 屬於「醫療鑑定」之主要形式，故頗具探討必要。. (一) 鑑定意見的形成依刑事訴訟法第 208 條第一項73及同法第 206 條第一項74之規定，鑑定結果之報告形式可以是書面、也可以是言詞。法院必要時得使其以言詞說明，惟於「機關鑑定」時，說明人為「實施鑑定或審查之人」。而於民事訴訟法第 340 條第一項之規定75，其機關鑑定之說明人為「該機關或團體所指定之人」。若當鑑定人有數人時，依刑事訴訟法第 208 條第一項準用同法第 206 條第二項76，當意見不同時，「應」使其各別報告。但在民事訴訟法第 336 條之規定，則為「得」命其共同或各別陳述意見。由此可知，即使同樣. 政治大. 囑託「機關鑑定」，在刑事訴訟中仍以做成鑑定意見之「個人」為重心，而. 立. 民事訴訟則以「機關」為整體代表。. ‧ 國. 學. 再觀察醫療鑑定主要做成機關「醫審會」所為之鑑定意見形成方式，依. ‧. 該作業要點第 15 點之規定，以過半數小組委員出席及出席委員過半數同意. sit. y. Nat. 所形成之共識之一致意見為鑑定意見，且不另作發言紀錄，另依同要點第 7. al. er. io. 及第 8 點之規定，係以「鑑定書」之方式報告。相較之下，其運作方式似乎. n. 與民事訴訟法之規定較相近。. (二) 具結必要性. Ch. engchi. i Un. v. 依刑事訴訟法第 208 條第二項準用同法第 202 條77之規定，機關鑑定時，當實施鑑定或審查之人需以言詞說明時，仍負有具結義務。而於民事訴. 73. 74. 75. 76. 77. 刑事訴訟法第 208 條第一項:「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定々其頇以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。」刑事訴訟法第 206 條第一項:「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」同條第三項:「以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明。」民事訴訟法第 340 條第一項:「法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見。其需說明者，由該機關或團體所指定之人為之。」刑事訴訟法第 206 條第二項:「鑑定人有數人時，得使其共同報告之。但意見不同者，應使其各別報告。」刑事訴訟法第 202 條:「鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語。」 36.