第三章 訴訟當事人間之法律關係
第二節 適用爭議之實證分析
相對危險比42Odds Ratio=1.23(0.34, 4.52)，排除「未提及」
其中法官於判決理由中肯定醫療行為適用消保法，且被告敗訴之案件包括
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1、 屬於消保法所規範之「服務」的原因:
(1) 醫療服務屬於人類基於求生存之生活目的，為滿足人類慾望之行為，其 (應指病人)為以消費為目的而接受服務之消費者甚明。消費者保護法 第二、三、四、七、八及九條之規定，均將「服務」與商品併列，視 為對等之規範標的，並不限與商品有關。
(2) 醫療服務本質上具有衛生或安全上危險，符合消保法第 7 條第 1 項規定 所稱服務應係指非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內容 之勞務供給， 且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生上之危險 者而言。
(3) 參照八十五年十二月三十一日行政院函頒實施之中華民國行業標準分 類，醫院係歸類於社會服務業中之醫療保健服務業，可見醫療行為係 服務之一種。
2、 需更高注意義務:
醫療具有不確定性及危險性，一旦有誤，損害甚鉅。提供醫療服務者需 負有更高之注意義務。
3、 符合立法目的:
消費者保護法第一條即明確揭示其立法目的在於「保護消費者權益，促 進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質」。人之一生，生老病死，
幾乎無可免於接受醫療服務者，醫療服務行為既與生命、身體、健康息息 相關，為達上開立法之目的，自應受消費者保護法之規範。
4、 已限縮無過失責任範圍:
字285 號民事判決則為未檢驗發現肝癌多處轉移之病因而置換關節術後感染、死亡，鑑定亦 認有疏失。
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消費者保護法施行細則第五條對於條文所稱「安全或衛生上之危險」定 有明確之認定標準，已限縮無過失責任之範圍，可處理醫療過程中不可控 制之變數。
5、 舉證責任轉換:
應由被告耕莘醫院尌其所提供之服務符合提供當時科技或專業水準之 事實負舉證責任。
6、 規範對象為企業經營者:
消費者保護法所適用之對象乃為企業經營者，如僅為受雇醫師或從業人 員，並非消費者保護法之責任主體，僅頇適用民法及其他法律之規定定其 賠償責任。
認為「醫療行為」適用消保法，但卻為被告勝訴之判決結果共計有14 例。其理由可歸納為:
1、 區別說:
健康檢查始具有「服務」性質則屬之，醫療行為則不屬之44。純粹醫療行 為，病人未因此而痊癒，或有其它不良反應，為病人本身之風險不屬之，因 受醫師純粹醫療行為之指示下，而為人所可以控制之危險則屬之45。
2、 不屬消保法第 7 條保護客體:
業經營者提供之服務危害消費者生命、身體、健康、財產權時，消費者 始得依該條規定請求企業經營者負無過失責任。本件原告主張其「墮胎自由 權」受侵害，自不屬於該條保護之客體46。
44 台北地院 89 年訴字第 5099 號民事判決
45 台北地方法院 93 年醫字第 21 號民事判決。
46 台北地方法院 91 年訴字第 768 號民事判決。
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的結果，是否真實影響判決成敗之結果。由表4-3 可知，即使修法前後皆認不 醫療行為不適用消保法之判決，其被告勝敗之結果並無顯著差異。而整體觀察 修法前後被告勝敗訴之比例亦可發現(表 4-4)，修法前後關於被告勝敗訴比例並 未造成顯著影響。
綜上可知，醫療法第82 條第二項之修正理由尌是為了解決醫療糾紛審判 實務中，自民國 87 年馬偕肩難產判決認同消保法無過失責任在醫療行為的適 用，所導致醫界與法界產生之各種爭議辯證。從實質角度觀之，不論修法前後，
皆未因此而造成了判決結果的影響。修法前縱使認為醫療行為適用消保法，也 多因鑑定結果符合醫療常規而認為已達「科技或專業水準」不成立損害賠償責 任。或因鑑定結果認其相關行為未符合醫療常規、未能對法院形成有利心證55而 成立損害賠償責任。消保法無過失責任未直接增加判決結果之不利益，醫療法 第82 條第二項之增訂，「只是重申向來民事侵權行為的歸責原則，並無賦予特 別之意義」56。
但以形式角度觀之，從判決結果可發現，法院在修法前在「醫療行為是否 適用消保法」的爭點提出看法者當中，持「否定說」的案件比例從86.4%(102/118) 轉變為修法後的98.7%(75/76)，確實造成影響。在審判實務的過程中，對於減 少訴訟的「不確定性」仍具有其正面實質意義。
貳、 民法第191 之 3 條
侵權行為法中關於醫療行為是否屬於民法第 191 條之三之危險行為的範 疇，包括肯定說57與否定說58，而學說上59與實務上60皆以否定說為通說，主要
55 台北地方法院 91 年重訴字 761 號民事判決。
56 林欣柔、楊秀儀，告別馬偕肩難產事件 —新醫療法第八十二條第二項評析，月旦法學雜誌，
第112 期，頁 26。93 年 9 月。
57 黃立，消保法第七條與民法第 191 條之三對醫療行為適用之研析，政大法學評論，第 75 期，
頁 1-77。
58 陳自強，民法侵權行為法體系之再構成(下)，本土法學雜誌，第 17 期。
59 楊芳賢、楊秀儀、陳怡安於「我國醫療事故損害賠償問題的現況與展望」研討會(二)發言紀錄。
60 參見台灣高等法院台南分院 93 年度上字第 124 號判決、台灣高等法院 92 上字第 893 號判決。
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的原因是本條所欲規範之主體係從事工作活動或經營事業之人，因為製造危險 而帶來利益，所以需負擔危險責任。而醫療行為並非現代科技危險行為。雖然 醫療侵入行為皆有一定之危險性，但此並非因現代科技之發展有以致之。因此，
醫療行為亦無民法第191 條之三的適用。
然而在本研究範圍共247 筆案件中，仍有 2 筆判決書理由未於系爭案件中 排除本條適用，理由書謂:「…民法第一百九十一條之三定有明文；而前揭規定 之立法目的，係為使被害人獲得周密之保護，請求賠償時，被害人只頇證明加 害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害於他人之危險性，
而在其工作或活動中受損害即可，不頇證明其間有因果關係。但加害人能證明 損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已 盡相當之注意者，則免負賠償責任，以期帄允…」61，由目的觀之，似乎是為 了減輕原告之舉證負擔，並未審酌醫療行為本質與危險責任之差異，應回歸至 舉證責任層面加以處理。
另一種未直接排除醫療行為適用本條之理由則為:「揆其立法目的乃在加重 對製造危險且得控制危險，並因此而獲利者之責任，而醫療行為係對病患施以 救治解除目前或未來可預見或不可預見之危險，於其過程中使用的工具或方法 雖有生損害於他人之危險。但此種危險之複雜性，非全然得為施以救治者所控 制，是民法第一百九十一條之三對於醫療行為之適用，仍應依個案逐一判定」
62。其使用要件仍需符合「控制可能性」，因而本件個案排除適用。而一旦醫 療結果係屬於醫療行為主體可控制之危險，即屬於注意義務範圍所涵攝，可於 過失認定層面處理。
綜上可知，醫療糾紛實務判決中，除了未細膩區辨醫療行為與本條適用要 件差異之案件外，即使依「控制可能性」認為應依個案分別觀之，其適用結果
61 參閱士林地方法院 91 年訴字第 1101 號判決及 95 年醫字第 6 號判決。
62 參閱士林地方法院 91 年重訴字第 580 號判決。
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仍應不影響整體責任成立之結果。因此，由這十年來本研究範圍結果可知，民 法第191 之 3 於醫療行為審判實務已無適用實益。
參、 小結
醫療糾紛訴訟實務中，為了能強化原告勝訴的可能性，不斷透過各種法律 制度上實體或程序的努力，經過多年雙方角力與折衝，產生許多法律適用與調 整的過程，其中以消保法第 7 條與民法 191 條之 3 為醫療糾紛的請求權基礎即 是最典型的範例。此類規範的最大共同特徵在於「責任成立」的歸責及「舉證 責任」的歸屬，在法律制度的運作下，皆最有利於原告。
然而法律制度的運作仍必需考量實質案件類型，其要件與性質是否與法律 規範的目的合致。否則為了得到預期的目的而忽略法適用的妥當性，最終亦無 法達到法律追求公帄正義、發現真實、解決紛爭的目標。
從本研究範圍所得到的結果可知，經過 93 年醫療法第 82 條第二項修正後，
即使認為並未明文排除消保法之適用，但不可否認的是確實造成了醫療糾紛訴 訟中，醫療行為責任歸屬看法趨於一致性，而回歸民法歸責原則之精神。