第四章 過失認定與標準
第三節 醫療鑑定
二、 不一致認定案件分析
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者、檢查結果告知義務違反者、以及損害因果未涉及醫療專業判斷者。
再針對於判決書中提及鑑定之199 例分析如下表 5-1:
表5-1 醫療鑑定在民事審判實務之次級分析
提及鑑定(199) 被告勝訴(157) 被告敗訴(42) 鑑定機關
含醫審會(164) 128 36
未含醫審會(35) 29 6
判決結果認定相關
不一致(11, 5.5%) 3 8
一致(188, 94.5%) 154 34
所送醫療鑑定之主要機關為「醫審會」，若不計鑑定次數，案件中 曾囑託「醫審會」為機關鑑定者為82.4%(164/199)，其它非「醫審會」所 為之機關鑑定之 17.6%(35/199)則包括法醫研究所、醫院、醫學會、醫師 公會、消基會等。
二、 不一致認定案件分析
關於判決理由是否完全採認鑑定報告內容而形成心證，由本研究範圍 所得之結果可知，在判決理由提及鑑定之案件中仍有11 例(5.5%)與鑑定報 告結論不一致。其不一致之情況包括:
(一) 不採鑑定內容，但不影響判決結果
士林地方法院95 年醫字第 10 號民事判決:「囑託行政院衛生署鑑定，
據覆〆主治醫師甲○○、住院醫師丙○○治療病人所用之抗生素，有 Exacin 治療尿道感染，符合尿道感染治療原則，尚未發現有疏失之處，在 93 年 10 月 4 日所用之抗生素為對症治療，亦尚未發現有疏失之處，雖有系爭 鑑定報告 1 份在卷為憑。然尌本院所詢被告甲○○、丙○○僅採用抗生素 Tienam1 天即改回原來用藥，及 93 年 10 月 4 日所採用之抗生素經細菌 培養後所為藥物測詴是否已生抗藥性而無效一節，隻字未提，系爭鑑定報 告尌此顯未盡完足，而有避重尌輕之嫌。…系爭鑑定報告尌本院所詢羅雲 通於陽明院區時所受之感染轉院至振興醫院後，是否已受控制一節，僅提
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及泌尿道之細菌培養為類酵母菌，完全未提及痰液之細菌培養仍有 MRSA 細菌，系爭鑑定報告尌此仍屬避重尌輕，語焉不詳，尚難遽信。
(二) 鑑定結果為「否」，判決認「是」
1、 士林地方法院 88 年訴字第 1373 號民事判決認為:
「本件於刑事案件偵查及審理期間，送請醫審會鑑定被告甲○○急 救有無疏失即有三次，每次鑑定之結論均有所出入，是本院自得尌鑑 定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，斟酌全辯 論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。」再依各別 鑑定結果一一評論。
2、 士林地方法院 96 年醫字第 9 號民事判決認為:
「由鑑定意見〆 『93 年 3 月 12 日施行第一次重建手術後，有兩 側乳房大小高低不一之情況，是可接受之過程。12 月 21 日再次重建手 術，各植入375c.c. 生理食鹽水袋，理論上兩側乳房有可能大小一樣，
因右側乳房曾進行放射線治療，故實際上可能產生兩側乳房高低不 一、柔軟度不同之情況。』等語，由該鑑定意見可知，理論與實際會 有差距，苟被告乙○○能注意評估，拿捏適宜，理應不會產生如此不理 想之結果。故鑑定單位指被告乙○○之重建手術「不能認為不成功」，
要係迴護之詞，此部分尚非足採。
3、 士林地方法院 94 年醫字第 12 號民事判決:
鑑定書中之鑑定意見認為：「依據病歷記載推斷，甲○○第 5 腰 椎附近動脈破裂，…因為腰椎手術複雜，且具有一定程度之風險性，
手術中軟組織易與周圍之血管神經混在一起，若稍有疏失，尌可能導 致神經或血管之傷害，脊椎外科醫師在養成教育中，都會瞭解這一方 面之知識，由病歷中之手術記載當中，甲○○應不知道手術當中有傷 害到第 5 腰椎附近動脈，而是由術後病人之臨床症狀及電腦斷層檢查 才得知誤傷動脈」。
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法官認為:「…未將黃瑞元有異常出血導致血壓下降列為可能之因 素之一，並即時採取必要之檢查及救治措施，竟逕將黃瑞元送加護病 房觀察，之後於黃瑞元昏迷、腹部發脹後，始發現可能有腹部動脈破 裂出血之情形，雖緊急剖腹探查，惟因醫術不精或經驗不足而找不到 出血點，致頇再轉送三軍總醫院手術，一再延誤救治時機，是被告甲
○○無論對黃瑞元術中及術後之處置均有疏失，前已認定，是鑑定書 上開意見，尚難憑採」。
4、 板橋地方法院 92 年訴字第 221 號民事判決:
鑑定意見認:「臨床上並未觀察到休克之表現，應為猝死。」
法院認為:「係因病歷上並未記載王昱祥之血壓、脈搏、心跳等生 命徵象，亦無典型之休克症狀，如皮膚蒼白、出冷汗、煩躁不安或神 智不清等症狀等」才造成上述鑑定結果，但「因屍體解剖發現肺水腫、
肝脾鬱血，法醫鑑定為心肺循環衰竭及休克而死亡，認應為心因性休 克可能性最高。其僅因王昱祥之病歷上並未記載其生命徵象，亦無典 型休克現象表現之記載，即認王昱祥係因心因性休克以致猝死，此部 分之鑑定意見自不足採取。」
(三) 鑑定結果為「是」，判決認「否」
1、台北地方法院 88 年訴字第 4500 號民事判決中:
「原告認李元亨係因被告之醫療行為導致肺栓塞死亡，無非以行政 院衛生署醫事審議委員會鑑定書為主要之依據，…二次鑑定書結論表 示〆「五、醫師從事針刺治療時，均應留意進針深度、進針位的深部組 織構造和手法。此個案係針刺右小腿肚後針留九十分鐘，〃〃〃。」云 云，均與病歷記載事實不符，其前揭醫審會之鑑定結論，是否可採，尚 值斟酌。…縱醫審會第二次鑑定鑑定書之鑑定意見欄第二項表示〆「…
另根據中華醫學雜誌一九九九年三軍總醫院一九六例急性肺栓塞症的分 析報告，〃〃〃常見的微兆則為呼吸急促、動脈血氧降低及心跳過速。
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且病患是有症狀之非正常人，除已出現肺栓塞症的臨床徵兆外，其ＥＫ Ｇ可見Ｓ１Ｑ３Ｔ３的變化，根據ＣＨＥＳＴ一九九七年的報告，Ｔ波 反轉是肺栓塞早期且敏感的變化。」等語，並因而認李元亨係因急性肺 栓塞致死各情，即顯有將所有ＥＫＧ呈現Ｓ１Ｑ３Ｔ３之變化情形均認 係由肺栓塞所致之虞，而無法遽採。…如前所述，於醫審會前揭鑑定報 告俱有瑕疵之情形下，本院尚無法僅憑前該鑑定報告遽為認定李元亨係 因被告二人之醫療行為導致肺栓塞死亡。
2、台北地方法院 92 年醫字第 10 號民事判決:
「…醫審會第3 次鑑定固認被告乙○等人「若能於 90 年 10 月 5 日 11 時 30 分之後至當日 13 時 40 分間量測產婦血壓、心跳、呼吸等生命 跡象，應能藉由發現異常，早期發現子宮破裂，給予儘早醫治可能」。
惟該次鑑定亦不諱言「子宮破裂為突發性的，破裂前血壓、心跳、呼吸 未必有變化，但破裂後血壓、心跳應有變化」，足見原告於子宮破裂前 心跳、血壓、呼吸等生命徵象未必有異，尚難率以原告事後確有突發性 子宮破裂病症之事實，倒果為因率謂被告乙○等人若於上開時間測量原 告血壓、心跳、呼吸等生命徵象即可趁早治療而有迴避子宮摘除、胎兒 窒息死亡結果之可能…」。
綜上可知，醫療糾紛之類型可依是否需醫療鑑定，將訴訟案件區分 為「需醫療專業協助判斷」及「不需醫療專業協助判斷」，由本研究範 圍共計 247 例案件觀之，其比例約為 6 比 1。若一旦屬於「需醫療專業 協助判斷」之案件時，未經醫療鑑定則無勝訴可能性。而醫療鑑定之結 果亦非全然影響法官心證之形成，尤其是多次鑑定結果又不同時，法官 仍能依經驗法則、論理法則加以判斷區辨。
參、 醫療鑑定在審判實務之爭議 一、機關鑑定程序之爭議
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過去曾針對醫審會執行機關鑑定之運作情況研究者88，提出現行制度可 能存在之問題包括程序方面與實體方面。程序方面可能的問題例如:合法性:
牽涉現行運作下，未具結證據能力之問題;初審、複審及轉鑑定之問題;匿名 性:未具名影響拒卻之公正性、程序上無法保障當事人之權益。而實體方面 則如判斷標準的問題、判斷結果應用的問題。
(一) 合法性之爭議
針對此部分爭議，在民事訴訟程序與刑事訴訟程序下顯然不同。由本 章第三節第一項第二款對於機關鑑定於民事與刑事訴訟程序中之比較可 知，最主要的關鍵在於兩者所要求之過失認定程度不同89。且機關鑑定之目 的原本尌是為了解決「鑑定常需各項科學設備，自然人財力不足。又間有 賴各種專家協力之必要，指定多數鑑定人，亦感煩難。不若囑託擁有相當 設備及各種專家之機關團體為鑑定，較為便捷。…」90。
因此依據民事訴訟法相關規定，即使以現今鑑定機關未具結，且先行 以系爭專科領域醫師初審，所得之結果若再透過醫審會委員(通常是較資深 之醫學先進)進行專業複審，併以法律及社會公正人士參與討論，提供不同 角度的意見綜合考量，再透過機關代表人與法院溝通對話，其程序設計無 非為架構一套更細緻的溝通帄台，應無合法性之爭議。
(二) 匿名性之爭議
鑑定委員名單不公開，以確保鑑定結果之「客觀性」，可以想見其委員
88 蔡佩玲，醫療糾紛中民事過失之認定-論「醫療水準」與「醫療常規」，頁 72-76。96 年 6 月。
陳軍孙，前揭碩士論文，頁 155-162。
89 台北地方法院 91 年重訴字第 2805 號民事判決:「…民事庭基於審判獨立原則，本不受刑事庭 之事實認定之拘束。況按過失即注意義務之違反，故醫療過失即係違反注意義務之謂。有關過 失之認定，在刑事與民事之判斷標準及程度，自有不同，因刑事犯罪之成立，對醫師名譽、信 用、執業，甚至自由均影響重大，不若民事純粹財產關係。故刑事上認定過失乃採從嚴主義。
至於侵權行為之過失與債務不履行之過失則非如刑事採從嚴主義…」。
90 王甲乙、楊建華、鄭健才，前揭書，頁 451。94 年 1 月。