第三章 計畫外生育之民事賠償責任類型
第一節 產檢契約上之損害賠償責任
第三章 計畫外生育之民事賠償責任類型
我國現行法上並無稱為損害賠償法的法律，損害賠償的相關規定主要係規定於民 法中。損害賠償的構造係由損害賠償的發生原因（責任成立原因）及損害賠償範圍組 成。損害賠償的發生原因係分散的規定於民法及其他特別法，至於損害賠償範圍的一 般原則，則係統一的歸納於民法第213 條至第 218 條，對契約責任、侵權責任等一切 損害賠償均有適用餘地。民法第192 條至第 198 條，一方面係關於侵權行為的特別規 定，他方面亦具有原則性，對一切侵權行為，無論是規定於民法或特別法，採過失責 任或無過失責任，均得適用之。此項體系構成係建立在一項共同的基本原則之上，即 損害賠償之目的在於填補損害，不受其責任發生原因之影響102。
包括我國在內，目前世界各國普遍承認計畫外生育得作為訴因提起訴訟，意外生 下殘疾嬰兒的父母得依據各國法律相關規定向醫生或醫療機構，甚至其他相關醫事人 員提起訴訟請求損害賠償，可能的請求權基礎包括契約法上的債務不履行及侵權行 為。我國關於計畫外生育的損害賠償，最早被肯認的是基於契約責任進行請求，以下 亦先就計畫外生育中，契約之債務不履行損害賠償責任進行討論。
第一節 產檢契約上之損害賠償責任
第一項 產前檢查契約為委任契約或近似委任之非典型契約
所謂醫療關係，係指以醫療為目的，在醫療機構或醫師與病人間所構成之法律關 係，原則上以契約為其發生原因，例外的可能基於無因管理103。以醫療關係為目的之 契約即為醫療契約，醫療契約之性質學說上有諸多討論，諸如委任契約說、準委任契 約說、僱傭契約說、承攬契約說、混合契約說、非典型契約說等均有學者主張，惟我 國多數說104與實務上105均將醫療契約定性為委任契約或非典型契約。按僱傭契約之特 色在原則上僱用人乃具有專業知識之人，受僱人應依據僱用人之指揮監督從事相關行 為，惟醫師在醫療行為中相較於病患乃具有專業知識之人，應依其專業知識自行裁量 選擇醫療方式，不受病患之指揮監督，醫療契約自非僱傭契約。又承攬依民法第490 條規定，係指當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方於工作完成後，給付報 酬之契約。依據一般人之期待，醫療行為係以治癒疾病為目的，但醫療行為本即具有 不確定性及危險性，即使完成一定之醫療給付亦不能保證能達成預期之治癒疾病之結
102 王澤鑑，前揭註 83，頁 126-27。
103 黃茂榮，債法各論（第一冊），頁 364-65（2003）。
104 王澤鑑，僱傭人無過失侵權責任的建立，民法學說與判例研究（一），頁 15（2004）。黃茂榮，同前 註，頁367（2003）。
105 將醫療契約定性為委任契約之實務見解如最高法院 92 年台上字第 1057 號判決，或是如最高法院 90
年重上更字第48 號判決，將醫療契約定性為近似委任之非典型契約。
果，因而有學者指出「醫療契約為『手段債務』，非『結果債務』106」，由此觀察，
醫療契約亦非承攬契約。是故，醫療契約既係病患與醫療機構約定，病患委託醫療機 構提供醫療給付以期治癒疾病，醫療機構接受委託允為處理，自應屬於委任契約之一 種。即使認為現行民法上關於委任契約之規定，與醫療臨床及醫學倫理諸多不合，並 且由於醫療行為之特殊性與專業性，實非民法債編中任何一種單一契約類型所能涵 蓋，醫療契約自應獨立成為一種非典型契約類型，但依據現行民法第529 條規定：「關 於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定」，因 而即使主張醫療契約為非典型契約，最終仍應適用關於委任之相關規定，與主張醫療 契約為委任契約者為殊途同歸，僅論述方式上稍有差異107。
產前檢查契約係屬醫療契約之一種，殆無疑義。自實務之運作上進行觀察，孕婦 至醫療機構掛號，與醫療機構成立一個內容為產前檢查的醫療契約，至醫師之門診時 先由醫師進行產前篩檢或診斷，得知母體與胎兒情況後，再由醫師開立處方，或建議 做進一步的檢查或治療。孕婦委任醫療機構對其進行產前檢查，期待醫院僱用之醫生 正確告知母體與胎兒之情形，若母體或胎兒有健康上之疑慮，孕婦也期待醫生指示更 進一步的作為。究竟受醫院僱用之醫師基於醫療機構與孕婦間之產前檢查契約應對孕 婦進行何種告知，以及應告知之何種程度，似有不明確之模糊地帶，詳如下述。
第二項 產前檢查契約中醫生說明義務 1. 美國
醫生於醫療行為中所需負擔的說明義務以美國法上之告知後同意法則最為人所熟 知也最常被討論。美國法上的告知後同意法則（the Doctrine of Informed Consent）係指 醫師對病患負有法律上義務，以病人可得了解之語言，即使病患未詢問仍須主動告知病 患病情、可能的治療方案、各方案可能之風險與利益，以及不接受醫師治療所可能引發 之後果，進而輔助病患做出符合其生活型態之醫療選擇。醫師在不具有正當理由的情況 下，未經告知而取得病患同意所為之醫療行為，醫師必須對其所造成之一切後果負責
108。應對病患進行告知的主體為醫師，而不得由其他之醫療助手或護士代為進行，因為 醫師是實際從事治療並對結果負責之人，對於病人的情況也最為了解。惟醫師工作繁 忙，若任何細節均須仰賴醫師說明，恐會造成醫師過分負擔，此時護士和其他醫事人員 可擔任輔佐說明的角色，但仍不可取代醫師成為負擔告知義務的主要主體109。告知後同 意之性質，屬於法律上之義務，和倫理義務不同，倘若違反此種法律義務，會發生一定 的法律效果。美國法將告知後同意原則納入侵權行為的架構中處理，如果醫師未盡告知
106 朱柏松，「適用消保法論斷醫師之責任」，台大法學論叢，第 27 卷第 4 期，頁 21（1998）。轉引自薛 瑞元，「醫療契約與告知義務」，月旦法學雜誌，第112 期，頁 37（2004）。
107 關於醫療契約之定性，並非本文討論重點，故不深入介紹，關於醫療契約的討論可參見陳佩吟，前
揭註19，頁 63-68。薛瑞元，同前註，頁 37-40。
108 楊秀儀，「美國『告知後同意』法則之考察分析」，月旦法學雜誌，第 121 期，頁 139（2005）。
109 楊秀儀，「論病人自主權─我國法上『告知後同意』請求權之基礎探討」，台大法學論叢，第 3 卷第 2 期，頁 233（2007）。
義務，讓病人的同意是在資訊不夠充分的情況下所為，倘若當初醫生提供足夠資訊，病 人就不會同意時，應透過「過失侵權」向醫生究責110，其目的在保障病患之自主權，使 病患所有的同意行為皆係基於充分了解後所為之真摯同意。告知程度及告知標準方面，
目前美國法上有四種標準111： (1) 理性醫師說
1957 年的Salgo v. Leland Stanford Jr. University Bd. of Trustees 112一案中法院採取 此種標準，法院指出只有病人對醫療行為的同意是不夠的，病人在同意手術前必須先 被告知醫療行為的相關風險，告知的範圍取決於「一般理性醫師」的慣行，由醫師間 所樹立的醫療常規，來決定應對病人說明的事項。易言之，此種標準將說明義務的範 圍、內容交由醫療專業來判斷，以「一個理性的醫師，在系爭個案的情況下，都會告 知病人的資訊」為判斷標準。
衛生署舊版手術同意書113即採用此種標準，由醫師決定應對病人說明的事項。此 種標準對醫生而言較有保障，但可能發生病人希望被告知的醫療訊息，醫生本於醫療 常規認為毋庸告知的情形。
(2) 理性病人說
1972 年的Canterbury v. Spence114一案，法院認為告知的範圍、內容必須基於「理 性病人標準」，而非醫師專業標準。醫生的告知應以「一般理性的病人，在系爭個案情 況下，都會想要知道的資訊」為準。此種標準主張為了貫徹病患的自主權，尊重病人 知的權利，醫師的告知範圍不應以醫師的慣行為主，因為那常常和病人的需求相違背。
衛生署的新版手術同意書115，即「傾向」採用理性病人標準。
(3) 具體病人說
1979 年Scott v. Bradford116案，法院認為醫師在可能預見的範圍內，就其治療的具 體、個別病人本人所視為重要的事項，即應說明。此標準下，說明範圍取決於「做出 承諾的病人本人」，但醫師很難掌握每個病人的獨特性和主觀感覺，若採此一標準會造 成醫師過度沉重的負擔，故美國採此立場的判決不多。
110 王皇玉，「醫師未盡說明義務之法律效果─簡評九四年台上字第二六七六號判決」，台灣本土法學雜
誌，第75 期，頁 226（2005）。
111 林萍章，「知情同意法則之『見山不是山』─法院近來裁判評釋」，月旦法學雜誌，第162 期，頁 20-21
（2008）。
112 Salgo v. Leland Stanford, 154 Cal.App.2d 560, 317 P.2d 170 (1957).
113 見附件 1。
114 Canterbury v. Spence, 464 F.2d 772 (1972).
115 見附件 2。
116 Scott v. Bradford, 606 P.2d 554 (Okl. 1979).
(4) 折衷說
折衷採取理性醫師說及具體病人說兩說或視情況不同分別採用理性病人說及具體 病人說。即從一般理性的醫師立場而言，凡當做治療對象之具體病人於自我決定之際 所認為重要且必要之事項，醫師皆應說明。
雖然學說上有四種說法，但美國法院以採取理性醫師說及理性病人說為主，目前 又以理性醫師說較占優勢，大部分的州都採取此種判斷標準117。但在病患意識抬頭的 今日，以病人為導向的理性病人標準也逐漸普及，而且漸漸被法院接納採用。
2. 德國
德國法上的醫師說明義務，可分為契約上說明義務（vertragliche Aufklärungspflicht）
與病人自主決定權說明義務（Selbstbestimmungsaufklärungspflicht）118。其中「病人自主
與病人自主決定權說明義務（Selbstbestimmungsaufklärungspflicht）118。其中「病人自主