第五章 實證研究資料分析
第一節 計畫外生育是時代進步、科技發展後才會發生的新興議題
第六章 結論與建議
第一節 計畫外生育是時代進步、科技發展後才會發生的新興議題
隨著科技發展，產前檢查技術日新月異，坊間各種大小醫院診所的婦產科間進行
「武器競賽」不遺餘力，各種精密儀器紛紛被購置使用，不乏聽聞醫生吹噓自己的檢 查有多精準，觀察入微，任何胎兒畸形都無所遁形。事實上，稱計畫外生育為一個伴 隨科技發展而衍生的議題，應不為過。在產前檢查技術尚不發達的年代，小孩的性別、
長相、健康與否等各種情形都必須等到小孩出生方可知悉，也因此會有胎位靠上的是 女生，胎位靠下的是男生；聽到音樂旋律會胎動明顯的是女生，靜靜欣賞的是男生；
喜歡待在腹部左邊的是女生，喜歡窩在右邊的是男生；心跳速度較快的是女生，反之 則是男生；或是最常聽到的「肚尖弄璋，肚圓弄瓦」等各式各樣的說法。在那種年代，
計畫外生育發生的機率相當低，既然沒有檢驗方式可以提前知道胎兒的各種狀況，當 胎兒出生時，自然不會有所謂「計畫外」的情形。易言之，若無各種先進的產前檢查 技術，號稱可以鉅細靡遺的讓準父母提前得知胎兒的種種情形，準父母們也不會因而 對胎兒的狀況有高度樂觀期待，當胎兒出生時的健康狀況不如預期時，期待落空的失 落心情伴隨著對於未來的種種憂慮，嬰兒父母們的心情可想而知。
醫學一直都是一塊充滿高度不確定性的領域，很多事情並非大部分人期待的若甲 則乙的直線且絕對的發展。雖然隨著時間經過，今日的產前檢查技術已大幅超越過去，
但不可否認的是仍有許多未知的領域待開發，除了產前檢查有其本身的侷限性外，許 多胎兒的先天異常情形成因不明，無法透過產前檢查發現406。更何況，由於孕婦本身 知識的不足，或甚至醫師的誤導，現今許多常用的產前檢查技術的效用其實遭到不當 的誇大，諸如羊水分析結果可以使孕婦了解胎兒的所有健康情形407，或甚至超音波可 以用來確診唐氏症408等等。準父母對於產前檢查結果的不當期待，是計畫外生育的幫 兇之一。但若醫師們不彼此約束，互相攻擊對方連那麼大的缺憾也看不出來，或任意 放話說懷孕三個月就可以看出胎兒性別，甚至在報紙上或電視記者會上大放厥詞，說
406 成大醫院產科衛教單：http://www.ncku.edu.tw/~obgyn/motherroom/mother/990109B.pdf（最後點閱時 間：2010 年 3 月 5 日）
407 羊膜穿刺取得羊水分析只能檢查染色體異常及單一基因疾病。一般而言，羊膜穿刺只針對染色體檢
查，結果正常的話，只代表染色體（最常見而重要的是唐氏症）沒有問題，並不能排除其他非染色體 所引起的疾病，例如大部份的先天性心臟病，智力障礙，兔唇顎裂，以及因為基因所引起的問題。換
句話說，即使染色體的檢查結果正常，仍有大約2％的寶寶在出生時發現某些異常。柯滄銘，「產前檢
查優生保健-談羊膜穿刺與絨毛採樣」：
http://www.genephile.com.tw/articles/Chorionic%20villus%20sampling%20and%20amniocentesis%20Q&A.
htm（最後點閱時間：2010 年 3 月 5 日）
408 超音波可以用來觀察胎兒的外觀，有時可以因為胎兒先天構造異常而推斷出胎兒有某種染色體疾
病，但超音波無法取代羊膜穿刺，意即無法由超音波診斷出有無唐氏症或其他染色體異常。衛生署基 隆醫院，婦產科衛教資訊：
http://www.kln.doh.gov.tw/main_sec.php?index=hygiene_detail&id=203&no=a12&mid=45&pid=45&sid=04
（最後點閱時間：2010 年 3 月 5 日）
唐氏症可以用超音波就看得出來，可以想見計畫外生育的爭議只會越來越多，豈可不 慎之？409
第二節 世界主要國家及我國均傾向認為計畫外生育為合法訴因
計畫外生育是個新興的議題，除了因為產檢技術的發展導致準父母對胎兒健康情 形的期待越來越清晰明確，導致期待落空的機會增加外，另一個使計畫外生育議題有 討論實益的因素是各國逐漸承認婦女在一定的條件下得施行人工流產。
美國目前可知最早被提起的wrongful birth action 約在 1960 年代晚期，但在 Roe v.
Wade 案之前，所有的此類案件皆被駁回，直到 Roe v. Wade 做出承認婦女有墮胎權的 決定之後，計畫外生育的議題才有討論的空間。雖然美國在聯邦體制下，侵權行為乃 州法管轄事項，並非全部的州都肯定wrongful birth action 為一個合法的訴因，甚至有 些州立法明文否認嬰兒父母得提起wrongful birth action，但截至本世紀初，美國已有 逾半數的州承認殘疾嬰兒的父母得以自己為原告，向進行產檢的醫生或醫院請求對其 殘疾子女進行損害賠償。損害賠償的範圍原則上以因子女殘疾所導致之額外費用為 限，精神上損害賠償部分則有爭議，各州作法不一。
法國雖然學界說法不一，但是實務界則見解一致，認為計畫外生育得作為訴因提 起訴訟。德國部分則是一致肯定計畫外生育訴訟可以成立，但在損害賠償範圍，德國 聯邦法院與德國聯邦憲法法院的見解非常歧異，主要爭執點在於殘疾子女的一般扶養 費用是否得作為損害之一部而向被告請求損害賠償。德國聯邦法院自1980 年代以後的 判決均肯定父母得請求子女扶養費的損害賠償。但德國聯邦憲法法院則認為將小孩視 為父母的損害有損其人性尊嚴，因而禁止將對孩子的扶養定位為一種損害。最後德國 聯邦憲法法院承認聯邦法院有權透過法條適用與解釋來造法，聯邦憲法法院對於聯邦 法院之見解必須尊重。是故，德國實務原則上承認計畫外生育訴訟，且損害賠償範圍 可以包括殘疾子女的一般扶養費用。
日本有其自成一格的體系處理計畫外生育的問題。法院大都肯認當事人的請求，
但在損害賠償範圍方面，以往法院認為問題涉及個人倫理道德，且難以建立病患財產 上損害與醫師過失間的因果關係，向來否認財產上之損害賠償，僅肯認殘疾嬰兒的父 母有慰撫金請求權。惟晚近有實務判決認為產下殘疾嬰兒之夫婦於養育照護該殘疾嬰 兒之期間，必須共同負擔因應照顧該殘疾嬰兒之住家修改費用與特殊看護費用等額外 之費用，並承受難以回復之精神上痛苦，因而受有財產上與精神上兩面之特別負擔，
故除慰撫金外，已肯認財產上積極損害之賠償請求權。
409 高添富，前揭註 212。
我國實務亦認為得以契約之債務不履行或侵權行為為請求權基礎，主張計畫外生 育之損害賠償。但近十年來我國計畫外生育的判決數量相當稀少，14 個計畫外生育事 件分別提起15 件訴訟，這些案件經過上訴過程，最後產生 23 件計畫外生育的判決。
與日本不同的是，我國原告敗訴比率相當高，終審原告敗訴佔了全部判決的87%（共 13 件）。法院判決原告敗訴的理由多為醫療行為符合醫療常規無過失，未檢出胎兒殘 疾乃係醫療技術之限制；即使鑑定意見指出醫生之醫療行為與現行醫療常規不符，醫 生有過失存在，但法院認為胎兒之殘疾情形既係先天畸形，並非外力所致，被告之行 為與原告之損害間並無因果關係存在，自不應令被告對原告負擔損害賠償責任。
綜上所述，世界各國基本上承認計畫外生育訴訟的存在，但因為各國對於「損害」
的定義不同，而有不同的損害賠償範圍，主要爭執點在於扶養殘疾小孩的費用是否可 以視為損害進而向醫師或醫療機構請求損害賠償。除德國聯邦法院外，其餘各國基本 上皆認為父母僅可請求一般扶養費用以外因子女殘疾所導致之相關額外支出。
第三節 產前檢查契約的性質與內容
產前檢查屬於醫療行為之一種，應無疑義。以醫療關係為目的之契約即為醫療契 約，醫療契約之性質學說上有諸多討論，諸如委任契約說、準委任契約說、僱傭契約 說、承攬契約說、混合契約說、非典型契約說等。本文認為醫療契約既係病患與醫療 機構約定，病患委託醫療機構提供醫療給付以期治癒疾病，醫療機構接受委託允為處 理，自應屬於委任契約之一種。即使認為基於醫療行為之特殊性與專業性，醫療契約 自應獨立成為一種非典型契約類型，但依據現行民法第529 條規定：「關於勞務給付 之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定」，即使主張醫療 契約為非典型契約，最終仍應適用關於委任之相關規定，與主張醫療契約為委任契約 者為殊途同歸，僅論述方式上稍有差異。是故，產前檢查契約應可定性為委任契約或 近似委任之非典型契約。
產前檢查契約之具體內容方面，須回歸締約當事人之真意檢視。主要爭議之處在於 產前檢查契約之實質內容，究係產前檢查之各種篩檢與診斷之正確實施，或是包含實施 產前檢查後，婦女得依據檢查結果選擇繼續妊娠或是進行人工流產之「中止懷孕的選擇 權」。本文認為既然產前檢查契約之目的在確保孕婦及胎兒之健康，且醫師依優生保健 法第11條第2項於特定情況下負擔勸使懷孕婦女接受人工流產之義務，則產前檢查契約 內容勢必包含「得知檢驗結果後婦女中止懷孕的可能性」，如此方能確保產前檢查契約 目的之達成。
除孕婦的中止懷孕選擇權外，本文認為產前檢查契約另一個重要的內容為醫師有告
除孕婦的中止懷孕選擇權外，本文認為產前檢查契約另一個重要的內容為醫師有告