第三章 計畫外生育之民事賠償責任類型
第二節 侵權行為上之損害賠償責任
1. 醫療人員之過失
是否成立的責任原因事實221。
須注意的是，由實務案件觀察，探討過失的問題時，原告多半著眼於醫生個人是 否有過失，而忽略醫療機構於整體產前檢查中有無過失的問題。按過失行為人為何人，
涉及應負責任者究竟是「為自己的過失行為而負責」，或是「為他人的過失行為而負 責」，仍有區別的必要222。故以下區分為醫療人員之過失及醫療機構之過失，分別討 論。
1. 醫療人員之過失
過失之認定標準，
英美法及我國法在學說、實務上都有數種不同見解，分述如下：
(1) 英美法上之醫療過失判斷
職業水準（in the same general line of practice）。」223相關曾被討論 的判斷標準如下：
rule）、類似地區原則（similar locality rule）、國家 原則（national standard）
一致情形，因之，目前地區性的差異已漸不重要，應改採國家原則作為判斷標準224。
由於醫療訴訟並無特殊法規加以規範，糾紛發生時，原則上須回歸傳統民法之過 失法則判斷醫療人員是否有過失存在。然而醫療行為有其特殊性、不確定性，對醫療 人員及病人間皆存有風險，對於醫療糾紛是否應採取不同於民法上
英美法院在醫療過失的判斷標準上，和我國相同，係以注意義務之違反作為判斷基 準，亦即被告醫師為病患治療時，若其注意低於法律預期之注意義務標準，即構成過失。
法院所預期的注意義務標準通常為：「醫師應具備合理、通常之注意（reasonable and ordinary care）、技術（skill）及勤勉（diligence），並與其他鄰近地區之內外科醫師於 相同情況下有相同的
a. 地區性原則（same locality
早年由於交通不普及，科學資訊傳遞受限，地區間的醫療技術發展程度有明顯差 異，無論就醫師執業的環境或以其個人經驗觀之，均隨所在地區而有差異。因此醫師是 否符合注意標準，應以同一地區的醫療專業水準為斷，此為嚴格地區性原則。由於適用 此一原則，可能導致某一特定地區之醫療專業水準普遍落後於其他地區之平均水準，為 緩和特定地區適用之難題，保障病患基本權利，並不以該個別地區為限，斟酌考量鄰近 地區標準。近年來由於資訊傳播方法便利、快速，醫學交流活動頻繁，治療方法有趨於
221 醫療行為中，故意導致損害結果發生之情況相當少見，多數醫療糾紛爭執所在皆係醫療過失是否存
在，故本文中只討論醫療過失的情形，故意部分略而不論。
222 陳忠五，前揭註 81，頁 129-30。
223 FRANK M.MCCLELLAN,MEDICAL MALPRACTICE:LAW,TACTICS, AND ETHICS 31(1994)
224 陳佩吟，前揭註 19，頁 80-81。
b. 一般醫師及專科醫師原則（general practioner or specialist）
醫療工作者依其專業有分科之別，諸如小兒科、婦產科、內科、外科，其注意標準
c. 其他醫師的慣行（customary conduct of other physician）
過去對醫療過失之判斷標準係以一般醫師之醫療慣行標準，然而以此為標準常受上
過失231。承前所述，產前檢查契約為委任契約或近似於委任之非典型契約，依通說見 解，委任關係中，受任人應以善良管理人之注意為委任人為處理事務。是故，醫生或 醫療機構於產前檢查中，需負擔抽象輕過失責任，若醫生或醫療機構未以善良管理人 之注意為孕婦進行產前檢查，即有過失。
但晚近以來，社會活動常常伴隨著高度危險性，故過失理論 轉向強調迴避義務234。
(3) 本文見解
完全符合一般醫療常規時，醫生是否須為此計畫外生育 負責，即為主要爭議所在。
實務上對於醫師應盡之善良管理人注意義務認為係「交易上一般觀念，認為有相 當知識經驗及誠意之人應盡之注意」232。而所謂善良管理人之注意義務，應就醫療水 準、醫療行為之類型、內容、特殊性、實施地點、設備、專門性等各種因素綜合考察。
學者則有認為，醫師於醫療行為中應盡之注意義務有二：得預見結果的發生（結果預 見義務），和為防止結果的發生而採取必要措施（結果迴避義務）233。結果預見義務 為結果迴避義務之前提，從侵權行為理論發展過程觀察，過失理論上之注意義務本係 指違反結果之預見義務，
一般認為，醫師於醫療行為中應盡之注意義務包括結果預見義務與結果迴避義 務。於產前檢查中，若醫師未正確實施產前檢查或雖然產前檢查結果正確，卻因故未 正確傳達給孕婦時，即有計畫外生育發生之可能。此外，即使產前檢查之實施及結果 之傳遞都正確無誤，但囿於醫療上之不確定性及產前檢查技術之侷限性，仍然可能發 生計畫外生育。計畫外生育係指嬰兒之健康情形與懷孕婦女自產前檢查中獲得的資訊 與預期不符合，若此情形係因醫師檢驗不正確或檢驗結果傳達錯誤，醫師自然未盡到 迴避計畫外生育結果發生之義務而有過失，但若不相符之情形乃因產前檢查技術之侷 限性所導致，醫生之檢查行為
本文認為，使孕婦提前得知胎兒的健康情形，以避免計畫外生育之發生，為產前 檢查的主要目的之一，如此一來計畫外生育自然是醫生提供產前檢查醫療給付時所不 願意發生的結果。因而醫生於產前檢查中，除了必須預見計畫外生育發生之可能性存 在，並應盡與其有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意以避免計畫外生育之發生。為 避免計畫外生育之發生，醫師除基於產前檢查契約之內容，有義務提供孕婦相關精密 產前檢查技術之資訊外235，亦應告知孕婦產前檢查技術之侷限性，使孕婦及家屬有心 理準備。醫生若有告知產前檢查技術之侷限性，理性之孕婦即應對胎兒之健康狀況持 保留態度，如此可以稍稍避免認定胎兒正常卻生下殘疾嬰兒對孕婦所帶來之心理衝 擊。此外，醫生既有告知孕婦檢驗技術之侷限性，即可認為已盡到警告孕婦胎兒之健
231 最高法院 42 年台上字第 865 號判例。
232 同前註。
233 孫森焱，「論醫師為診療行為時應負之義務」，鄭玉波先生七秩華誕祝賀論文集，頁169（1988）。
234 邱聰智，「醫療過失與侵權責任」，民法債編論文選輯（中），頁601（1984）。
235 本文認為產前檢查契約之內容包括告知孕婦精密檢驗資訊。詳見本章前段討論。