判決理由分析

行為受制於現行技術水準，故其未能檢出胎兒異常無可歸責。此種論述方式明顯混淆 醫療判斷與法律判斷，雖然醫療行為不符合醫療常規者通常可以導出該實施醫療行為 之人應注意，並能注意，而不注意，故有過失，但在醫療行為受制於現行醫療水準之 情況下，實施醫療行為者是否確實已盡相當注意，則有討論空間，不能遽以醫療技術 有限制，即下實施醫療行為者無過失之結論。

法院判決經常混淆醫療判斷及法律判斷，將醫療判斷結果作為法律判斷的唯一依 據，而未能確實知法用法，莫怪總有我國醫療案件之判決過度依賴鑑定意見之批評。

6. 判決理由分析

(1) 孕婦得否主張生育自主權

是否主張生育自主權

60%

40% 主張

未主張

15 個經起訴的案件中，共有 9/15（60%）原告主張被告過失侵害原告之生育自主 權（或有稱「墮胎自主權」、「墮胎權」等）。未主張生育自主權之六案件中，其一原告 為嬰兒²⁹⁸，自無主張生育自主權之可能，故實際上得主張生育自主權而有所主張之案 件，應為9/14（64%），顯見生育自主權為計畫外生育案件之常見主張。

298 嘉義地方法院 95 年醫字第 3 號判決。

法院對生育自主權之判斷

67%

0%

33%

肯定 否定 未處理

曾主張生育自主權之案件中，6/9（67%）的案件法院肯認孕婦基於優生保健法，

得主張享有生育自主權²⁹⁹，且並無案件直接否認生育自主權之存在，可見目前多數法 院傾向承認生育自主權。其餘3/9（33%）案件雖然原告曾經提出生育自主權之主張，

惟法院判斷時透過其他上位議題即獲得心證，其餘原告提出之主張皆略而不論，故未 對原告關於生育自主權之主張提出看法。但本文認為，在最高法院於新光醫院唐氏症 案中兩度肯認孕婦得主張生育自主權後，即使這幾個案件對孕婦得否主張生育自主權 進行實質判斷，最後採取肯定見解的可能性也相當高。

(2) 醫療技術的限制

對於原告提出的主張，被告最常提出的抗辯為其行為符合醫療常規，未發現胎兒 殘疾乃係醫療技術之限制。此種抗辯涉及醫療專業，實務上傾向將案件送交鑑定或依 職權函詢專業機構，依前述分析可知，高達13/15（87%）的案件曾經送交鑑定，而且 判決結果與鑑定結果完全相符。法院通常肯認鑑定意見，認為囿於現行醫療檢驗技術 之限制，被告行為並無違反醫療常規，因而無可歸責。此外，有法院認為產前檢查有 其固有目的，即使並非技術上之限制，凡非一般產前檢查所涵蓋之範圍，即非醫療行 為給付範圍。易言之，即使超音波可觀察到嬰兒缺損，但因其非一般超音波檢驗之目

299 可參見最高法院 92 年台上字第 1057 號判決之見解：「墮胎罪保護之客體固為在婦女體內成長之胎 兒，該婦女依優生保健法第九條所得施行之人工流產，僅屬於刑法墮胎罪之阻卻違法事由。但民法上 侵權行為之被害客體為權利或利益，只要係權利或利益，即得為侵權行為之被害客體，此與刑法墮胎 罪之保護客體為何，及其違法阻卻事由是否存在，實屬二事。即婦女對其體內未成獨立生命，又患有 法規所賦予婦女得中止妊娠之先天性疾病之不健康胎兒，有選擇除去之權利，倘因醫院及相關人員之

疏忽，未發現已符合此一情況之事實，並及時告知懷胎婦女，使其依優生保健法第9 條第 1 項，自願

施行人工流產，致婦女繼續妊娠，最後生下不正常嬰兒，自屬侵害婦女對本身得決定施行人工流產之 權利。」自此見解提出後，下級審論及生育自主權時，多半引用此判決。

的，故醫生未發現胎兒殘疾也無可歸責³⁰⁰。

本文認為，醫療技術確實具有高度不確定性，惟豈能以醫療技術具有高度不確定 性之言作為醫生之保護傘，為其擋去所有究責？應否要求醫生進行產前檢查時，告知 孕婦產前檢查具有不確定性，通常僅具有篩檢功能，並非確定診斷，使孕婦有心理準 備，以免生出殘疾嬰兒造成心理上過大衝擊？觀察法院判決理由，經常並未針對個案 實際情形討論被告所為之產前檢查行為是否符合善良管理人之注意義務，僅採相關醫 事鑑定意見，以文獻記載或一般醫療常規對於產前檢查技術限制之說明，做為認定醫 療行為有無過失之標準，實乃以醫學統計結果架空法院的法律判斷，妥適性並非無疑。

(3) 告知義務

涉及告知義務

67%

33%

是 否

本文搜集的案例中，10/15（67%）涉及告知之問題，惟所指涉之「告知」內容相 當分歧。大致可歸類為以下兩種主張：

a. 醫生表示胎兒正常卻生下殘疾嬰兒³⁰¹

此種爭議佔6/10（60%），爭執點在於醫生未告知嬰兒殘疾情形。此種案例類型 多半導因於醫生於產前檢查時面對孕婦的詢問，皆回答「非常健康」、「四肢健全」等 使人合理相信胎兒一切正常之語，未料孕婦卻產下有殘疾之嬰兒。孕婦主張因為醫生 之過失未發現胎兒殘疾，未告知其胎兒並非健康無缺，使其未能依據優生保健法實施 人工流產，因而侵害其權利。

300 台中地方法院 96 年醫字第 4 號判決、台灣高等法院台中分院 97 年醫上字第 2 號判決。

301 例如 台中地方法院 89 訴字第 365 號判決、嘉義地方法院 95 年醫字第 3 號判決。

b. 醫生未建議進行更精密之檢查³⁰²

此種爭議佔4/10（40%），爭執點在於醫生未提供精密檢查之資訊。原告主張醫生 應依據一切事實或初步檢驗結果判斷，若胎兒有異常之可能，即應建議孕婦進行更精 密之檢查，但醫生卻未告知孕婦精密檢查之資訊，亦未建議孕婦或家屬進行更進一步 之檢查，以致孕婦無從進行精密檢查而未能發現胎兒殘疾，進而無從依據優生保健法 實施人工流產。

雖然原告會提出醫生違反告知義務之主張，但觀察法院判決，大部分在醫療常規 階段即認為醫師行為符合醫療常規故無可歸責，並未直接處理醫生行為是否違反告知 義務之問題。唯一與告知相關者為高雄地方法院92 年醫字第 2 號判決，法院認為，該 案依據一般醫療常規，胎兒嚴重肢體缺損由超音波中應可看出，即使看不清楚，醫生 也應建議家屬做更精密檢查，醫生疏未建議家屬進行更進一歩之檢查，致未發現胎兒 之體缺損之情形，故有過失³⁰³。

本文認為，法院未處理告知相關問題，實屬可惜。於第一種主張之情形，法院似 乎應實際檢視醫生之告知有無錯誤，即使因為醫療技術之限制導致醫生無法從檢查中 觀察到胎兒異常，是否應該課予醫生提醒孕婦及家屬「醫療技術有其侷限性」之義務，

使孕婦及家屬有心理準備，認清產前檢查之限制，以避免認定嬰兒正常卻生下殘疾嬰 兒所帶來之心理衝擊。第二種主張之情況亦同，目前多種產前檢查技術僅具有初步篩 檢功能，其結果並非絕對，僅具有概率上之意義，若醫師於進行篩檢時未告知孕婦此 一事實，或於篩檢結果瀕臨危險值時未建議孕婦及家屬進行更精密之檢查，除了剝奪、

侵害孕婦的各種權利外，亦將使產前檢查篩檢胎兒殘疾之目的大大降低。