第二章 計畫外生育概說
第一節 問題源起
第二章 計畫外生育概說
第一節 問題源起
「生殖背後涉及龐大的經濟投資考量」22這句話或許因為過於露骨，有違傳統認 為父母與子女之緊密聯繫建立在親情關係而非經濟利益的假設而讓人無法接受，但顯 然在現代大部分人都不會否認，除了精神關懷、勞心費力的呵護外，撫養一個小孩直 至成年需要花費大筆金錢是不爭之事實。依據試算，撫養一個小孩直到成年，最基本 的花費粗估約新台幣百萬餘元，若小孩使用進口產品、就讀私立學校，則花費甚至可 能高達新台幣八百萬元23；根據中國大陸的新聞報導，在上海撫養一個小孩直到成年 甚至必須花費八十至九十萬元人民幣24，這些數據皆指撫養「健康」小孩之情形，撫 養一個有健康上疑慮的殘疾小孩所衍生的花費恐怕更加驚人而難以估計。此外，出於
「孩子，我要你比我更好」的望子成龍、望女成鳳的傳統觀念，父母對於下一代總是 寄予厚望，希望從一開始就有一個健康甚至較為優秀的小孩，因而產生了對下一代的
「控制」與「完美塑造」的迷思。過去的父母透過較為迷信的手段企圖達成自己的目 的，例如農民曆上生男生女的偏方以及禁忌，或是國外相信在滿月或特定條件下懷孕 可以影響下一代的某些特徵。時至今日，隨著醫療科技的發展及經濟與知識水準的提 升，現代父母轉而透過較為精確的方法掌控下一代的性別、健康甚至基因特徵，而產 前篩檢的相關技術就是達成此種目標的主要手段。
本節首先介紹產前檢查之背景與相關技術，帶出隨著科技發展及民眾觀念改變而 產生的優生保健思維，最後探討使產檢目的落空並且有違優生保健概念的計畫外生育 所導致的法律問題。
第一項 產前檢查之背景與技術發展
依據統計，大約百分之二到百分之三的嬰兒在出生時，可以發現明顯的先天異常 或畸型。這些異常有些與基因或染色體的不正常相關。如能在產前進行診斷，及早偵 測異常是否存在，這對於後續孕期的追蹤方式、是否中止妊娠，甚至生產的方式等的 決定皆相當重要，這樣的檢查稱為產前遺傳診斷25，包含於廣義的產前檢查之中。
22 史蒂夫．瓊斯（Steve Jones）著，張美惠譯，Y 染色體—男子漢的本質（Y: The Descent of Men），頁 52-73（2005）。
23 參考投資公司的理財試算，http://cases.singho.com.tw/jf-6/n01-4.htm（最後點閱時間：2010 年 3 月 5 日）。最基本花費指小孩喝母奶、入學前全由母親照顧、就學過程中全部就讀公立學校等；相對於此，
昂貴的花費指小孩從小喝進口配方奶粉、僱用保母照顧、並且從小到大都就讀私立學校等。
24 「90 萬養一個孩子到畢業 費用等於買套房？」，中國新聞網：
http://www.cns.hk:89/estate/estate-gfgs/news/2009/09-15/1866516.shtml（最後點閱時間：2010 年 3 月 5 日）
25 李從業等著，實用產科護理，頁 58（2008）。
有系統的產前檢查始於二十世紀初。當時在美國波士頓，為了照顧眾多在家生產 的產婦，護士與社會工作者定期前往訪視或照顧。由於成效頗佳，波士頓產科醫院遂 於1911 年正式成立產前門診，進行有規劃且有系統的產前檢查工作，大大降低了孕產 婦、胎兒及新生兒的死亡率。1914 年約翰霍普金斯醫學院也成立產前門診，結果發現，
有系統的產前檢查至少使胎兒死亡率降低百分之四十26。
雖然產前檢查在二十世紀初即已開始，但一開始僅偏向基礎的常規檢查，隨著醫 療科技的發展，1950 年代起出現關於染色體錯誤之測試能力，能在懷孕初期檢測出部 份遺傳疾病，如血友病等；並於1960 年代發展出絨毛膜穿刺技術，以偵測因第二十一 對染色體異常而導致之唐氏症，但由於此一技術對於懷孕前九週之胎兒具有導致肢體 末稍或顏面殘疾之風險性，以及其他技術上之限制，故於1972 年開始改以羊膜穿刺技 術，以及1980 年代之母體血清篩檢等方式，藉由測試α胎兒蛋白（AFP）以檢查胎兒 之健康狀況。除此之外，超音波掃描、胎兒鏡等技術也陸續被運用於胎兒的產前檢查；
前者可以診斷無腦症、脊柱裂、先天性心臟缺損、水腦症等先天性或遺傳性疾病；後 者則運於診斷如染色體異常、胎兒感染、凝血缺損、血紅蛋白異常、代謝與免疫性疾 病等。而運用分子基因技術診斷地中海型貧血症與分析細胞突變以觀察鐮刀型貧血症 之方法也出現於1970 年代末期27。
產前檢查是婦產科工作中最基本、最普通的一項，但產前檢查的好壞卻是一個國 家衛生保健工作的重要指標。以美國為例，百分之九十的孕婦在第一孕期開始產前檢 查，是他們為西元2000 年設定的目標28。雖然因為種種因素，台灣的產前檢查風氣傳 播較晚，不過經過數十年婦幼衛生工作者的努力，於1990 年代台灣的產檢率已經高達 百分之九十八29，於1995 年起實施的全民健保，其中包括產前檢查及生產的給付，也 有助於產前檢查的落實。
惟胎兒異常並非皆可治癒，產前檢查雖可作為發現胎兒殘疾的手段，卻非最終解 決問題的方法，若透過產前檢查提早發現胎兒異常情形，卻不允許婦女中止妊娠，只 是將懷孕婦女的煩惱提早，加深痛苦罷了。欲真正落實產前檢查的目的，必須同時承 認婦女有在一定條件下實施人工流產之權利。
第二項 人工流產之合法化
美國最早在1960 年代晚期就有人向法院提起wrongful birth action30。早期法院拒 絕承認wrongful birth是個合法得提起訴訟的原因，主要理由有二：（一）醫療服務提供
26 謝豐舟主編，周產期醫學，頁 1（1999）。
27 牛惠之、雷文玫，「生物科技發展脈絡下之胚胎議題—一個法規範穩定思維的觀點」，律師雜誌，第
285 期，頁 35（2003）。
28 謝豐舟，前揭註 26，頁 1。
29 同前註，頁 1。
30 詳見本文第二章、第二節、第一項 美國法上關於計畫外生育的立法例與實務見解。
者所提供的服務並非造成小孩有缺陷的原因；（二）墮胎為違法行為，即使醫療服務提 供者提供準父母正確的資訊，確實診斷出胎兒缺陷或警告胎兒有發生缺陷的可能，準 父母亦無法自由決定中止妊娠，勢必得將有缺陷的小孩生下，後者乃法院拒絕承認 wrongful birth action的主因。直到 1973 年Roe v. Wade31一案明確承認婦女有墮胎權 後，wrongful birth action在美國才獲得生機，有被法院承認的可能32。
人工流產，即俗稱之墮胎，乃以外力影響胎兒存續最直接的手段。人工流產技術
32 Lori B. Andrews, Torts And The Double Helix; Malpractice Liability For Failure To Warn of Genetic Risks, 29 HOUS.L.REV. 149, 152-55 (1992). bryology-bill/-abor (last visited: 2010.3.5)
36 Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
37 我國於民國 73 年制訂優生保健法，允許一定條件下的墮胎行為。優生保健法於民國 88 年及民國 98 年共進行過三次修正，目前仍然使用中。
38 江盛，「墮胎：倫理，道德，社會和法律的演化」，婦產科醫學會訊，第 147 期，頁 31（2009）。
立與否。然而，計畫外生育與傳統醫療過失行為不同之處在於新生兒的先天疾病或肢 體缺損乃係其自身突變或遺傳自父母的缺陷基因而來，易言之，新生兒的缺損情形並 非醫療從業人員於產前檢查或生產過程中，基於直接且不當的的醫療措施所致。若胎 兒之殘疾情形乃「醫療行為本身」直接所導致，例如在進行絨毛膜取樣的過程中，因 醫師採取絨毛膜絨毛之疏忽導致胎兒肢體缺損或四肢發育異常43，或是如同著名的馬 偕醫院肩難產案44，胎兒生產過程中，因醫師助產措施不當導致嬰兒右臂神經叢損傷 所形成的肢體殘障，此二種情形乃單純醫療疏失，以傳統醫療過失侵權行為處理即可。
但當嬰兒患有唐氏症、地中海型貧血等先天疾病，或有肢體缺損之情形，乃醫療行為 介入前即存在，此時因技術限制或人為疏失未於產前檢查檢出，導致嬰兒出生之健康 情形與父母事先認知不同，是否可認為嬰兒父母因此受有損害，則是必須探究的問題。
父母對於醫療專業人員於產前檢查中提供不足或甚至錯誤的資訊，導致其基於該 錯誤資訊而做成錯誤決定繼續懷孕，最後產下缺陷胎兒，是否有民法上的請求權？若 是，則請求權基礎何在？又計畫外生育所造成的損害何在？其所侵害者究為某種權利 或單純僅造成嬰兒父母財產上之損失？若認為計畫外生育侵害了某種權利，該權利究 為婦女之健康權，生育自主權，單純父母雙方的財產權，或他種權利？
以上問題都是隨著產前檢查普及且國家承認婦女在一定條件下得實施人工流產後 而生的爭議。以下首先介紹目前世界各國對於計畫外生育所採取的態度，包括各國立 法例及實務見解，其次介紹我國目前為止關於錯誤生育的代表性重要判決，最後提出 結論，比較我國與世界各國處理計畫外生育問題上態度的差異。