第二章 對有前科公民之就業現況背景介紹與分析
第一節 前科的概念與定義
刑事立法上之所以设立前科制度，主要是針對犯罪人的刑事責任問題。如果 在刑罰執行完畢後，仍有犯罪之情事，表示其仍具有危害社會的可能性，亦顯示 刑罰在量上之不足，尚未充分實現特殊預防以保障其他人民身體或其他法益。據 此，針對犯罪人之前科，對於後面犯的罪行，應加重懲罰，以防範其再度犯罪10。 而有前科者除了在刑法上付出了代價外，當其期滿出獄或受完感訓處分等等代價 後，依然會發現在社會上充滿了無數的石頭阻礙著它們前進的道路，譬如對其結 社權之限制11。而本文欲研究的是前科這個包袱對人民的職業選擇上的限制，還 有即使未有限制，在社會上找尋工作時是否會受到差別待遇而是否構成歧視二事，
故釐清前科的範圍有其必要性。
但前科在目前的法律裡，並未有明確之定義，甚至有法官認為所謂之前科和 過去的惡劣事跡做一相等的看待，針對某被告男子曾編造虛假之恐怖訊息要將公 物炸毀之「前科」，而判處當事人編造虛假恐怖信息罪，該案的法官這樣的處分 明顯處罰較重12。故，釐清何謂前科實屬重要，否則可能對當事人處以過度的刑 罰，或在其他的法律規定上會有判斷不一的情事發生。
按所謂前科之定義在法律上有不同之處，喻偉13整理學界對於前科的含義，主要 有下列四種：
(一)前科是指因為犯罪而被判處刑罰之事實；
(二)前科是指因為犯罪而受有罪宣告或判處刑罰之事實；
(三)前科是指因為犯罪而被判處有期徒刑以上刑罰之事實；
10 何梅，國外前科消滅制度及檔案處理辦法簡介，北京檔案，第 6 期，2004 年，頁 42。
11 例如依照著作權仲介團體條例第五條之規定，有對其發起人的資格做限制。
12 張德禎，論我國前科報告制度之廢止，遼寧警專學報，第 2 期，2013 年，頁 50-51。
13 喻偉，刑法專題研究，武漢大學出版社，1991 年，頁 367-368。
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(四)前科是指因違反法律或紀律而受到各式處分之事實。
但主要的爭議點為前科是依照單純的有罪判決確定，還是要有實際的科刑才算是 前科。而一般的西方國家是普遍認為只要單純的有罪宣告，即構成前科之條件，
例如在德國、英國等國家皆認為前科係指確定受有有罪宣判之事實 14，而前科在 日本的定義指除了因違反道路交通法外之有罪宣告都視為前科15，不問執行或免 除其刑與否。美國量刑委員會甚至認為前科並非僅只於此，前科尚包含還未確定 有罪宣判但認定為有罪而做出的先前判決，換言之，如果被告已被認定有罪，即 使尚未遭到判刑，但是因其刑責是可預期的，因此亦可視為前科16。而加拿大的 不列顛哥倫比亞省(British Columbia)，則還認為前科的範圍更廣，只是有犯罪 行為之虞的行為人，還在刑事偵查階段，而不知道是否會被科以刑罰或有罪判決 之人，此亦算前科的範圍，雇主不可因之而予以前科歧視17。但如學者于志剛於 其論著中認為，前科的意義必須有實際的科刑與執行，並且透過實際的科刑以懲 罰和打擊犯罪18。俄羅斯刑法第八十六條第二款亦規定，被免除刑罰的人，視為 沒有前科。而大部分刑法學者亦是從犯罪的角度作出發，認為前科是行為人因為 犯罪而被法院宣判有罪，並且記錄在案的事實19。
另外，亦有討論構成前科的犯罪事實是僅限於刑事犯罪事實的成立，還是尚 包含不構成犯罪的違法事實，甚至一般的違反紀律之行為皆屬於前科之範圍。例 如刑法上以替代 自由刑 之方式，避免犯罪行為人再犯措施，不屬於刑罰性質之 保安處分，性質上在其受保安處分執行完畢後，回歸社會時對於其職業限制是否 算是前科。學者主張若是將一般的違法行為都視為前科，無疑過度的擴張前科的 範圍，與刑事政策的精神相悖，對前科之定義宜僅限於刑事犯罪事實之成立為
14 張甘妹，刑事政策，三民書局，1998 年，頁 128。
15 日本法務省，再犯防止に関する総合的研究，法務総合研究所研究部，2009 年，頁 10。
16 美國量刑委員會，美國量刑指南，王世洲等翻譯，北京大學出版社，1995 年，頁 338。
17 NL Human Rights Commission.(2011). Guidelines Regarding Employment of Persons with Criminal Convictions, Newfound and Labrador, p3.
18 于志剛，刑罰消滅制度研究，法律出版社，2002 年，頁 635-636。
19 王彬，我國限制有前科公民就業資格的立法例考察-以就業歧視為視角，法學，第 10 期，2009 年，頁 37。
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宜20。而像加拿大的紐芬蘭省(Newfoundland)，前科不僅只是指刑法上的犯罪行 為而已，如果違反了其他行政上的刑罰，例如高速公路交通法(Highway Traffic Act)而其違法行為會被記錄在犯罪前科紀錄上，那麼也算是前科的範疇21。 而目前台灣在實際的法律條文之中，並沒有規定前科為何，由線上的教育部 辭典對於前科的解釋也只有「刑法上指曾受科刑判決的記錄 22。」的簡單解釋，
尚屬過於簡單。從警察刑事紀錄核發條例第六條的規定來看 23，目前對於前科的 記載似乎除了須受到法院的有罪宣判外，尚不得有警察刑事核發記錄第六條之情 事，大大的限縮了對於前科的定義，因此即使人民受到有罪之判決，但是若有緩 刑或免除其刑等宣告同時產生時，其實個人的刑事紀錄證明上並不會有犯罪紀錄，
乍看之下即無前科。
但從實際的生活或社會層面來端視，前科不管概念為上述何者，在生活上確 實會影響著曾經有犯罪過的人民，且從目前法律上對於有前科者的法律限制來看，
限制並非僅限於無刑事紀錄之國民，而是依照不同的法律有不同程度的限制，例 如不動產經紀業管理條例第六條規定受感訓處分者不得擔任不動產公司負責人 或董事等，可見受法院裁處為感訓處分之人，雖然並不具有具體犯罪事實，但其 實法令亦有限制其職業的選擇自由。若為保護有前科公民的就業權利，那對前科 的概念必須從實際社會生活中受到的限制入手，宜寬不宜窄，故筆者認為前科的 範圍應包含：
20 康均心、尹露，刑法中前科的概念及釐清，長江大學學報，第 36 卷第 10 期，2013 年，頁 49-50。
21 NL Human Rights Commission.(2011). Guidelines Regarding Employment of Persons with Criminal Convictions, Newfound and Labrador, p3.
22 教育部線上字典，
http://dict.revised.moe.edu.tw/cgi-bin/newDict/dict.sh?cond=%ABe%AC%EC&pieceLen=50&
fld=1&cat=&ukey=492979282&serial=1&recNo=0&op=f&imgFont=1 最後瀏覽日:2014/03/22。
23 警察刑事紀錄證明第六條：警察刑事紀錄證明應以書面為之；明確記載有無刑事案件紀錄。
但下列各款刑事案件紀錄，不予記載：
一、合於少年事件處理法第八十三條之一第一項規定者。
二、受緩刑之宣告，未經撤銷者。
三、受拘役、罰金之宣告者。
四、受免刑之判決者。
五、經免除其刑之執行者。
六、法律已廢除其刑罰者。
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(一)前科的範圍不僅限於是否有實際執行其刑罰或判處刑罰，只要被宣告有罪之 事實成立，即屬前科。
(二)凡是因犯罪而被宣告有罪之人，不論是故意犯還是過失犯，亦不論是主刑還 是從刑，都應視為前科。