第三章 禁止前科歧視之必要性探討
第一節 前科歧視之定義、類型與構成要件
一、歧視的定義與概念
所謂歧視，是指不合理的差別待遇，或沒有正當理由的差別處理，或因某些 人作為某個社會團體或階層的成員，便公然給予負面與不平等對待的行為 56。有 時亦可以排外(exclusion)、限制(restriction)或偏好(preference)作為歧視的 對待手法57。換言之，構成歧視的的前提要件是在相同的情形下，卻沒有一樣的 對待，或於類似的狀況下做出完全相反的處理。其次，差別待遇必須是實現所宣 稱之正當目標的必要手段，且歧視與否和故意或過失沒有關聯，只要實施某項措 施的目的是為了對某群體應享有或行使之基本權利加以區別待遇或排除優待，事 實上即是歧視58。
依照 Tussman 與 tenBroek 對歧視的意義做一概念化的說明，它們認為歧視 與合理的差別待遇之差異表現於其欲達成之目的與手段間，分別表示為公共利益 (public interest)和立法歸類(legislative classification)。所謂公共利益 係指符合社會上大多數人的利益。透過公共事務所衍生的利益，每個人均能平等 共享，係群體共有的群體利益。立法歸類係指立法機關明確性地藉由立法區分什 麼階級(class)的人適用如何的法律，賦予法院權限去做分類與使用。在合理性 的差別待遇下，公共利益與立法歸類應該完全重合，意即立法歸類的全部利益或 不利益效果均須實現於所欲保障或普遍週知的公共利益，而此種公共利益的體現 也僅能從立法歸類下得之。從對人民不利益或課予相當之義務的角度來看，基於
56 Andersen Margaret L., Taylor Howard F.著，齊力審閱，社會學，雙葉書廊，2007 年，頁 593。
57 Lee Weiwei.(2004). Equality and Non-Discrimination Under International Human Rights Law, Research Notes 03/2004, p8.
58 周偉，論禁止歧視，現代法學，第 5 期，2006 年，頁 5。
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特定之可能造成社會危害的行為，表明了哪些受到立法歸類的不利益影響是能夠 合法化的。
在實務的立法上，要確保公共利益和立法歸類的完全一致是幾乎不可能的，
兩者之間多少都會有程度上的不重合處，或無法有效的舉證兩者之間具有相當性 的完全重合可能。在受影響的群體中，未必每人都具有產生特定危害行為的特徵 或可能性，導致公共利益未完全包含於立法歸類中，反之亦然。而立法歸類必須 具有合理性，否則即是歧視，並非合理性之差別待遇，只是公共利益與立法歸類 之間的的關聯性要達何種程度的聯繫才為合理之差別待遇，最終取決於各國的司 法審查的嚴格程度觀之59。
在國際法上，常以人權之保護為出發點，把反歧視常與平等權做相似的解讀。
在世界人權宣言第一條便宣告人人皆平等的概念，且於第二條載明人人在種族、
膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其 他身分等身分別上不可以有差別性的待遇。而歐盟也在歐洲聯盟條約第二條宣示 反就業歧視之理念，作為會員國法律制度的基礎，並具有基本法的性質60。 在消除一切形式種族歧視國際公約(International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination)裡，更指名歧視是對人 類尊嚴的汙辱。亦有學者指出，歧視不僅僅是不平等的事實表現，還包含人格尊 嚴受辱的心理狀態。而人格尊嚴的受辱狀態與個人身分或權力無關，很有可能僅 因特定之身分即遭受人格尊嚴上的汙辱，也就是一部分人對另一部分人的獨立自 由存在主體之漠視，而這種違反基本人權的價值之不公正對待就是歧視61。
59 Tussman Jospeh, tenBroek Jacobus.(1949). The Equal Protection of the laws, California Law Review Vol.37, p345-348.
60 歐洲聯盟條約第二條：「歐盟建立在尊重人性尊嚴、自由、民主、平等、法治，以及尊重人權 的價值觀基礎上。在一個奉行多元化、非歧視、寬容、公正、團結和男女平等的社會中、這些價 值觀為成員國所共有。」詳細內容可參見程衛東、李靖堃，歐洲聯盟基礎條約：經《里斯本條約》
修訂，社會科學文獻出版社，2010年，頁33。
61 付穎光，論法律歧視的性質及其與平等的關係，經濟與社會發展期刊，第七期，2009 年 6 月，
頁 87。
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而根據 1958 年制訂的就業與職業歧視公約(Discrimination (Employment and Occupation)Convention)第一條，所謂的歧視是指：「基於種族、膚色、性 別、宗教、政治意見、民族血統或社會出身等原因，具有取消或損害就業或職業 機會均等或待遇平等作用的任何區別、排斥或優惠。」以上的規定列舉了七項反 歧視的內容，但其實無法概括所有類別的歧視，因此尚有一彈性條款。在彈性條 款中認為依照國情之不同，會員國內的雇主組織可與工人代表組織進行協商，就 上述列舉的七項外的事項作認定，如認為亦具有取消或損害就業或職業機會均等 或待遇平等作用的任何區別、排斥或優惠時，可認定為就業歧視。而依據歐洲人 權公約的內涵，其第十四條規定了普遍性禁止歧視的內涵，依據十四條之內容，
所謂的歧視是指非追求正當之目的，且採取的措施不符比例原則而無正當且合理 之原因時，即構成就業歧視62。
當雇主以求職者或受僱人的先天性不能透過後天努力而改變之某些特質來 決定其受僱機會或勞動條件時，且該項特質又與執行該項特定工作無關，政府或 私人組織對其有任何區別、排除、限制或優惠的行為，而造成人民的基本權利受 損害時，即構成歧視。而我國亦肯認相同之精神63，在就業服務法第五條明訂：
「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、
語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、
五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，
從其規定。」
在司法實務方面，若要主張雇主是否有歧視行為時，需指出一項可依據事實 比較之指標，如果可指明被歧視者與該參考之事實指標之間因某項與工作能力不 相關之因素在職業條件相同時而受雇主不平等的待遇；或因職業條件不同時，卻 因某項與工作能力不相關之因素而受相同的對待，即為歧視64，與上述精神雷同。
62 翁燕菁，不歧視原則之經濟社會權利保障效力：歐洲人權公約當代課題，歐美研究，第四十 三卷第三期，2013 年，頁 658。
63 勞動部，禁止就業歧視及相關保護措施，台灣勞工簡訊季刊第 4 期，2012 年，頁 6。
64 最高行政法院 101 年度判字第 702 號判決、高雄高等行政法院 93 年度訴字第 864 號判決。
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綜上所知，所謂歧視的定義雖略有不同，但大致上意思相近，主要是指政府 或私人基於人先天性與能力不相關之因素做出的任何區別或排除等差別待遇，而 此差別待遇對於公民在社會上的基本權利具有消除或損害的危害。
二、歧視的分類
就業歧視可區分為直接歧視與間接歧視兩種樣態。「直接歧視」又稱表面歧 視，係指在相同條件下，某些人受到的待遇從表面或形式上就可以明顯發現低於 另一人或群體所受到的待遇65。例如直接於招募廣告上限制求職者的膚色、性別 或年齡等顯而易見之因素。「間接歧視」係指某項規定或作法表面上是中性且沒 有區別的規定，但實施的結果卻會對特定身分之公民造成負面影響時，此項乍看 為中立之規定即有可能構成間接歧視66。以性別歧視為例，雖一實際上採取的措 施是中性的，但實際上要求的條件、適用的規則或採取的行動卻對某一性別產生 不利後果，這種更為隱蔽的歧視形式，稱為間接歧視67。而在實務上，在美國著 名的”華人洗衣案”中，舊金山法律規定在木屋中經營洗衣店需要經過市政府許 可批准，但是在磚屋中則不需要批准。此項規定乍看中性，但是於美國當地的華 人習慣中，華人通常都以木建屋，而白人是以磚屋為主，而導致當時申請經營洗 衣店的華人都慘遭拒絕，而非華裔的申請者僅有一人遭到拒絕，而其法案的結果 明顯有歧視華人之疑慮，最終加州法院認定舊金山的此項規定構成就業歧視，無 效68。
三、歧視的構成要件
而雇主的差別待遇行為是否構成歧視，有學者69依照直接歧視或間接歧視分 別提出構成歧視的要件：
65 鄭津津，職場與法律，2010 年，新學林出版社，頁 336。
66 鄭津津，職場與法律，2010 年，新學林出版社，頁 337。
67 Ellis Evelyn.(2002). EC Sex Equality Law, Oxford University Press, p101.
68 張千帆，西方憲政體系，中國政法大學出版社，2001 年，頁 125。
69 蔡定劍，反就業歧視綜合研究報告，收錄於中國就業歧視現狀及反歧視對策，中國社會科學 出版社，2007 年，頁 8-9。
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(一)直接歧視
1.在同樣的職業條件下，受到不同或較差的區別對待
因涉及是否構成直接歧視，如何認定是否為「同樣」的職業條件相當重要。
而是否為同樣的職業條件，並非係以群體作為比較，而是根據個體，但認定非常 困難，例如某人因為性別之因素而未被僱用，但雇主反駁上其他因素或情況之不 同而導致，在判斷是否為不同或較差的區別對待時，情況也類似。不過法院在認 定是否為就業歧視時，通常以排除與職業無關之因素其結果是否有變化而定，若 有的話，可認定為就業歧視70。
2.因為與職業無關之因素而受到區別對待
此外，造成此區別對待的因素，必須是與職業無關的因素，例如種族、膚色 或家庭出身等。
3.此種區別對待沒有合理的理由與特別例外之原因
在判斷是否為就業歧視時，如何認定為合理性之理由是最具困難且爭議的。
而依據德國和美國的判決經驗，以保障人權的角度出發，法官在判定直接歧視成
而依據德國和美國的判決經驗，以保障人權的角度出發，法官在判定直接歧視成