第四章 法律規範下的職業選擇自由限制之分析
第二節 實務上對有前科者之差別待遇的合理性審查
人民對於其職業選擇之自由，與其個人之人格特質發展有關，亦是其在社會 上是否能夠賴以維生的重要關鍵，故立法形成限制人民的選擇自由的空間應較小，
只能基於保護基本人權的理由加以限縮。惟實務上的困難點在於在於如何在經濟、
社會、職業政策的立法自由形成空間與個人對立法者請求基本權保護之間取得平 衡，才不會違反對人民基本權保障之意旨。
人生而平等，在國家憲政的體制下，任何國民在法律前一律受到相同對待。
國家應在其制度上能保障平等權的實施，否則一個國家的政權合法性將受到質疑 或挑戰134。而從前一節內文可得知，目前台灣的法律裡面仍然有許多對有前科公 民的就業資格剝奪與限制的內容，這樣的內容是否構成憲法第十五條對於人民工 作權上或憲法第七條的平等權侵犯，一直都是許多相關學者亟欲探討的課題。
從憲法對於人民工作權的保障精神來看，人民從事工作有其選擇職業之自由135， 但對職業自由之限制，因其內容之差異，在憲法上有寬嚴不同之容許標準，關於 從事工作之方法、時間、地點等執行職業自由，立法者為追求一般公共利益，得 予以適當之限制136。換言之，法律上對於人民選擇職業上之差別待遇是否必然是 不合理的，答案非常顯而易見是否定的。故差別待遇若為合理，沒有歧視問題，
當然也不會違反憲法上對於人民工作權和平等權的保護，甚至更能體現平等原則，
平等原則僅禁止所謂的不合理之差別對待而已137。台灣亦有學者指出若基於特定 的公共利益或公共福祉，可對人民的職業選擇加以限制138。
134 周賢日，推進平等保障權與消除歧視關係論綱，收錄於反就業歧視的理論與實踐，法律出版 社，2011 年，頁 38。
135 可參照大法官釋字 404 號、510 號、584 號、612 號、634 號、637 號。
136 可參照大法官釋字 649 號。
137 王彬，就業中的前科歧視研究，中國政法大學出版社，2009 年，頁 65。
138 李惠宗，憲法要義，元照出版社，2002 年，頁 185、頁 234。
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一、德國之審查密度與標準
而實務或理論上，常援引德國法上，德國聯邦憲法法院關於職業自由限制的 三階層理論(Dreistufentheorie)作為判斷限制職業選擇之自由是否違反憲法之精 神，以建立客觀的違憲審查基準，例如大法官釋字 584 號便援引三階層理論判斷 道路交通管理處罰條例對計程車駕駛的職業選擇自由之限制、釋字 649 號針對視 障者從事按摩業之優惠性差別待遇進而排擠明眼人之職業選擇自由等是否違憲 來加以審查。故，有需先討論並介紹三階層理論之必要性。
在德國著名的藥局判決中，提起訴願之人民欲想從藥房職員轉任成自營藥房 之藥劑師，但是聯邦政府引用邦藥房法第三條第一項的規定，認為與當地居民的 供需之相關公益不符，且新設藥房之經濟基礎將無法獲得保障，主張為了保護國 民健康為由，駁回其申請。而聯邦法院認為國民健康雖是一很重要的社會公益，
但無法證明取消或限制藥房人員的從業資格就會對此公益產生嚴重危害，並且此 案違反德國基本法第十二條第一項之規定：「所有德國人均有自由選擇其職業、
工作地點及訓練地點之權利，職業之執行得依法律管理之。」故認為 Bayern 邦 的藥房法第三條第一項無效。139
在判決中，德國聯邦法院將職業自由的限制分為三個階段來討論與檢驗，以 建立客觀的違憲審查基準：
(一)職業執行之方式選擇自由(Berufsausübungsregelungen)
首先憲法法院認為限制職業自必須有法律或根據之法律授權。然而，並非以法律 或根據法律授權即可任意限制職業自由，必須進一步區分所限制的屬「選擇職業 之自由」或「職業執行方式選擇之自由」，對前者限制之理由與後者相較，前者 所應具備之理由較為重大。「職業執行方式選擇之自由」係指以在完全不遷涉到
139 關於藥房判決的詳細內容或分析，可參照劉建宏，「論人民職業自由之保障—德國基本法第十 二條第一項之研究」，私立輔仁大學法律研究所碩士論文，1990 年，頁 38-47；或蕭文生譯，「關 於職業自由(工作權)之判決」，憲法裁判選輯(一)，司法周刊雜誌社，1990 年，頁 128。
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職業選擇的問題，而僅僅是一種職業執行活動為前提，有關職業執行活動之範圍、
內容、形式與手段。限制職業執行自由之措施，只要有合乎「社會利益」140的本 質，並且進行了審慎的衡量後，並符合比例原則，即得以法律或根據法律授權限 制之。換言之，法令雖無限制某人從事某一職業，然而對於從事該職業時的形式 或方法卻加以限制，例如限制特定身分或工作者之營業時間等。此種規定某一行 業應如何從事職業之方法或形式，只要對從事該職業之人合理且未造成沈重負擔，
皆屬合法，相對於另外兩階層而言，立法者有較大的立法空間可以訂定相關的職 業執行方式141。
(二)職業選擇主觀要件(subjektiveZulassungsvoraussetzungen der Berufswahl）
所謂的職業選擇主觀要件係指立法者針對各職業相關之個人資格、特質、能 力、技術之限制，或要求一定之經驗、證照或檢定考試等涉及個人的能力或先決 條件設立限制，法律要求具備一定能力的人才可選擇特定職業或工作，進而限制 了部分人民從事某些工作的權利，意即憲法所保障的工作權等於受到侵害142。因 此，憲法要求法律做此種限制時，必須是基於社會利益才行為之，並且此社會之 利益必須大於個人之利益，方不違憲143。例如大法官釋字第 510 號144涉及是否體
140 原則上，公共利益與社會利益概念上相近，但筆者更肯認學者張哲源老師的見解，老師認為 社會利益是以社會為角度出發，可以獨立於國家而存在，而與公共利益不同，在特定情況例如法 律扶助是社會公益，也是公共利益，但是對律師而言，卻被課以法律扶助義務，如此只符合公共 利益的內涵，並不見等同於社會利益，詳細內容可見：張哲源，律師工作權(職業自由)之限制—
法律扶助工作為律師之義務抑或權利？東海大學法學研究，第二十期，2004 年，頁 77-79。
141 大法官釋字第 411 號。
142 劉建宏，論人民職業自由之保障—德國基本法第十二條第一項之研究，私立輔仁大學法律研 究所碩士論文，1990 年，頁 42-43。
143 李惠宗，憲法工作權保障之系譜，收錄於劉孔中、李建良主編：「憲法解釋之理論與實務」，
1998年，頁378。
144 大法官釋字第 510 號：「中華民國七十三年十一月十九日修正公布之民用航空法第二十五條規 定，民用航空局對於航空人員之技能、體格或性行，應為定期檢查，且得為臨時檢查，經檢查不 合標準時，應限制、暫停或終止其執業，並授權民用航空局訂定檢查標準，係為維護公眾利益，
基於航空人員之工作特性，就職業選擇自由個人應具備條件所為之限制，非涉裁罰性之處分，與 首開解釋意旨相符，於憲法保障人民工作權之規定亦無牴觸。」
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格合格才能擔任航空人員，或釋字 453 號145涉及商業會計記帳人員之資格認定問 題等，皆屬涉及職業選擇主觀要件之職業選擇自由限制的類型。
(三)職業選擇客觀要件(objektiveZulassungsvoraussetzungen derBerufswahl)
職業選擇客觀要件係指法律除了要求特定職業或工作除了具備主觀的能力 之外，尚必須兼具「非個人所能左右」與「個人對於該許可條件是否能以成就不 能加以影響」等客觀要件，否則不得從事該項職業。例如大法官釋字第 649 號中，
大法官認為視障非屬人為可以控制之生理狀態，即屬職業選擇自由客觀要件之限 制。對此一要件之限制，須是為了防止明顯而高度危險，並保障符合憲法基本決 定之極重要之社會法益時，始能合理化。換言之，若僅是維護抽象利益或只是促 進少部分人的公共利益時，抑或是維護特定職業的形象等等都尚且不足成為限制 人民選擇特定工作或職業的客觀理由146。例如德國在 Bayern 邦的藥局判決中，
對於人民職業上選擇之限制為經濟上的供需審查與特定職業之執業人數限額措 施等內容，並非是人民主觀上的先決條件，而明顯是非個人能操縱的客觀因素，
係屬於職業選擇客觀要件之審查標準。
(四)三階層理論的各階層審查密度(Kontrolldichte)
上述三階層對人民的職業自由做出不同程度的選擇限制，對於人民的權利侵 害程度亦有不同，故在違憲與否的審查中，採取之標準即有不同。原則上，立法 者對於人民的職業自由限制，應從眾多可達成目的之方法中，選擇對人民干涉或 侵害最小的限制措施，只有在立法者能夠充分說明其預見的危害，已經無法以前 一階層的審查密度加以審查而可能造成實際上社會利益的危害發生時，始得採取 下一階層之限制手段147。亦即，能採取職業執行之方式選擇自由就可以達成防止
145 大法官釋字第 453 號：「商業會計記帳人既在辦理商業會計事務，屬專門職業之一種，應經依 法考試或檢覈始能取得執業資格。商業會計法第五條第四項將之委由中央主管機關認可商業會計 記帳人之資格部分，有違上開憲法之規定，應不予適用。」
146 王文秀、李以德、王世永，論殯葬管理條例對殯葬服務業經營資格之限制-以職業自由之觀點 分析，修平人文社會學報，第二十期，2013 年，頁 91-92。
147 劉建宏，論人民職業自由之保障—德國基本法第十二條第一項之研究，私立輔仁大學法律研 究所碩士論文，1990 年，頁 43。
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公共利益危害時，就不可以使用另外兩階層的審查標準；若無法達成立法目的，
公共利益危害時，就不可以使用另外兩階層的審查標準；若無法達成立法目的，