第三章 大學生之行政救濟制度
第三節 司法救濟之先天缺陷
憲法第 16 條規定：「人民有請願、訴願及訴訟之權。」而訴訟 權是人民司法上之受益權，亦即於人民生命、自由與財產權益，受不 法侵害時，得分別依民事訴訟法、刑事訴訟法與行政訴訟法提起訴訟 之權166。惟人民於權利受侵害時，司法救濟並非一定能完全滿足人民 的期望，因為司法救濟仍存有一些先天之缺陷（以行政訴訟為例，行 政法院對於行政機關之裁量處分，只能審查行政處分之合法性，而不 能審查其適當性等問題）。司法救濟之先天缺陷，在行政訴訟的部分，
係本節所擬介紹與探討的議題。
第一項 司法權不能取代行政權
權力分立原則（separation of powers）是憲法中相當重要的一個 基本原則，其並非僅強調「分權」，也同時強調「制衡」（checks and balances）。而權力分立原則之內涵，一則在於節制政府權力，另則 在於增進政府效率167。人民因行政機關違法之行政行為侵害其權益，
而向司法機關請求救濟，經行政法院審查，認為行政機關之行政行為 確實有違法時，往往僅能將原處分撤銷，責由行政機關（原處分機關）
依行政法院之法律見解，依其權責自行另為適法之處分。亦即，法院 並不能完全取代行政機關，自行作成一全新的行政處分。以下，本文 將以行政訴訟法之規定及目前行政訴訟實務分析、探討此一議題。
第一款 行政訴訟法之規定
我國行政法院成立以來，以往之判決均採「撤銷原處分及原決 定，另外諭知被告機關重為適法之處分」，遂使我國法制事實上成為 典 型 的 撤 銷 發 回 之 行 政 審 判 制 度 （ kassatorische Verwaltungsgerichtsbarkeit），而非實質內容自為判決之行政審判制度
（meritorische Verwaltungsgerichtsbarkeit），其救濟功能自然受到減 損。為改正上述缺點，行政訴訟法第 197 條規定：「撤銷訴訟，其訴 訟標的之行政處分涉及金錢或其他代替物之給付或確認者，行政法院 得以確定不同金額之給付或以不同之確認代替之。」非僅基於訴訟經
166 參法治斌、董保城，憲法新論，元照出版有限公司，2012 年 9 月 5 版第 1 刷，頁 284。
167 參林子儀、葉俊榮、黃昭元、張文貞，憲法權力分立，新學林出版股份有限公司，2012 年 9 月 6 版 1 刷，頁 131-139。
濟之理由，實屬對於行政審判制度結構性之一項改革168。亦即，行政 訴訟法第 197 條之規定，將傳統撤銷發回之行政審判制度，相當程度 的改正為實質內容自為判決之行政審判制度。
另同法第 200 條第 3 款及第 4 款規定：「原告之訴有理由，且案 件事證明確者，應判命行政機關作成原告所申請內容之行政處分。原 告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量 決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」
亦即，對於人民依行政訴訟法第 5 條規定提起課予義務訴訟部分，如 果行政法院認為人民之請求有理由時，得依情形命行政機關作成特定 內容之行政處分，或依行政法院的法律見解作成新的處分。
原告請求作成特定內容之行政處分，行政法院調查結果，認為被 告機關駁回處分或擱置請求係違法外，且原告對行政處分之作成具有 請求權，及案件事證明確時，行政法院可為「判命行政機關作成原告 所申請內容之行政處分」之判決169，亦即，行政法院依行政訴訟法第 200 條第 3 款為判決170時，實質上具有自為判決之效果。
惟依同法第 4 款之規定，將原處分及訴願決定撤銷發回，但同時 判命被告機關應依行政法院的見解另為適法之處分171，則該條款之規 定，仍屬發回行政機關重為處分之性質。
本文認為，雖然行政訴訟法第 197 條及第 200 條第 3 款，相當程 度的將撤銷發回之行政審判制度改正為實質內容自為判決之行政審 判制度；惟其幅度仍屬有限，對於大部分之案件（非涉及金錢之行政 處分，課予義務訴訟而行政機關具有裁量權或事證不明確者），基於 權力分立原則，行政法院不能代行政機關為決定，仍須由行政機關自 為適法之處分。
168 參吳庚，行政爭訟法論，三民書局，2012 年 2 月修訂第 6 版，頁 259-260。
169 參翁岳生，行政訴訟法逐條釋義，五南圖書出版股份有限公司，2002 年 11 月初版，頁 574。
170 參高雄高等行政法院 100 年度訴更二字第 36 號、96 年度訴字第 751 號判決。
171 參高雄高等行政法院 101 年度訴字第 297 號判決。
第二款 行政訴訟實務之觀察
經本文統計（89 年～101 年 5 月），目前三所高等行政法院援引 行政訴訟法第 197 條規定，而「自為判決」的情形如下：
表 1-1 依行政訴訟法第 197 條自為判決（1990～2012.5）
件數 法院
稅務事件 關稅事件 其他 備註
臺 北 高 等 行 政 法院
36 件 1 件 2 件 其他事件：1 件為水利 法罰鍰案件，另 1 件為 勞保保險費繳納額之 案件。
高 雄 高 等 行 政 法院
21 件 0 件 0 件
臺 中 高 等 行 政 法院
1 件 1 件 0 件
總計件數 58 件 2 件 2 件 資料來源：本文彙整
從上開統計表，可看出現行實務上自為判決的情形幾乎集中於稅 務（如營利事業所得稅、綜合所得稅、土地增值稅、贈與稅等）及關 稅事件，而其他事件172僅有 2 件。因此，可得出自為判決集中於稅務 事件，而在其他事件則屬極少數之結論。
172 參臺北高等行政法院 95 年訴字第 205 號及 92 年簡字第 176 號判決。
另統計（89 年～101 年 12 月），目前三所高等行政法院援引行 政訴訟法第 200 條第 3 款規定，而「判命行政機關作成原告所申請內 容之行政處分」的情形如下：
表 1-2 依行政訴訟法第 200 條第 3 款為判決（1990～2012.12）
件數 法院
稅務事件 其他 備註
臺 北 高 等 行 政 法院
3 件 12 件 其他事件：包含退休、撫卹、
年資、繼承登記、補助費、退 伍金、老年福利法等事件。
高 雄 高 等 行 政 法院
6 件 4 件 其他事件：包含環境影響評估
法、平均地權、補助費、有關 農業事務等事件。
臺 中 高 等 行 政 法院
0 件 2 件 其他事件：包含損失補償、獎
勵金事件。
總計件數 9 件 18 件 資料來源：本文彙整
從上開統計表，可看出實務上依行政訴訟法第 200 條第 3 款判決 的情形，雖然稅務案件仍有相當之比例，但其他事件反而占多數，且 種類分佈多樣化；亦即，在其他種類之事件，行政法院較有可能依行 政訴訟法第 200 條第 3 款作成「判命行政機關作成原告所申請內容之 行政處分」。
第三款 小結
雖然行政訴訟法第 197 條賦予行政法院自為判決之法律依據，惟 從司法實務可看出，此部分仍僅集中於稅務事件，而不易及於其他事 件。而其他事件，在課予義務訴訟部分，如原告之訴為有理由，及案 件事證明確，且行政機關無裁量權時，行政法院則可依行政訴訟法第 200 條第 3 款作成「判命行政機關作成原告所申請內容之行政處分」。
依行政訴訟法之規定及行政訴訟實務之觀察，對於部分事件，於 原告有理由時，行政法院雖然得依行政訴訟法第 197 條自為判決或依 同法第 200 條第 3 款判命行政機關作成原告所申請內容之行政處分；
惟占行政訴訟案件之比例仍屬少數。對於大部分之撤銷訴訟及課予義 務訴訟，則基於對行政權之尊重或當事人利益之考量，於原告有理由 時，仍會將案件發回訴願機關或原處分機關，請其另為適法之處分。
亦即，基於司法對行政權之尊重及保障審級利益之情形下，司法 權並不能完全取代行政權，而須借助「替代司法救濟制度」如：訴願 及行政先行程序（例如大學生之申訴制度），來保障人民之權利。
第二項 部分事項行政法院的審查範圍受到限制 第一款 裁量處分
一、裁量之概念
裁量係法律許可行政機關行使職權時，得為之自由判斷。但裁量 並非完全之放任，行政機關行使裁量權限仍須遵守法律優越原則，所 作之個別判斷，亦應避免違背誠信原則、平等原則、比例原則等一般 法的規範，如裁量係基於法律條款之授權時，尤其不得違反授權之目 的或超越授權之範圍173。
二、行政法院審查之限制
依行政訴訟法第 201 條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處 分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤 銷。」另依實務見解，認為凡法律規定，行政機關對於是否為行政行 為，以及如何為行政行為，有裁量空間者，則行政機關有行政行為之 裁量權，行政法院自應尊重行政機關之裁量空間，除有逾越裁量權 限、不為裁量或裁量錯誤等裁量瑕疵之情形，而應認為係逾越權限或 濫用權力之行為，以違法論外，不得就行政行為之合目的性，進行審 查174。亦即，對於裁量處分，行政法院僅在行政機關行使裁量權時，
有逾越權限或濫用權力之違法時，才能予以審查；至對於裁量處分是 否合目的性時，則行政法院原則上應尊重行政機關之裁量空間，而不 予審查。
173 參吳庚，行政法之理論與實用，三民書局，2010 年 9 月增訂 11 版第 1 刷，頁 124。
174 參最高行政法院 90 判字第 1783 號判決。
第二款 不確定法律概念與判斷餘地 一、概念區分
（一）不確定法律概念
不確定法律概念，係指含義有多種解釋之可能，而法律本身不作 界定之概念。而不確定法律概念可分為「無判斷餘地之不確定法律概 念」及「有判斷餘地之不確定法律概念」，前者指不確定法律概念只 有一種解釋係屬正確，其適用結果亦屬合法，後者謂在若干事件，行 政機關對不確定法律概念的解釋享有自主的判斷餘地，其判斷結果無 論為何，原則上皆屬正確且合法175。
（二）判斷餘地
所謂判斷餘地，係指行政於針對不確定法律概念為判斷時，有其
所謂判斷餘地，係指行政於針對不確定法律概念為判斷時，有其