大學生權利救濟制度之探討

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(1)國立高雄大學法律學系研究所碩士論文. 大學生權利救濟制度之探討 A Study on the Judicial Remedy for the University Students’Rights. 研究生：賴和平撰指導教授：張永明博士. 中華民國 102 年 1 月.

(2) 謝辭論文完成後，代表我法律研究所階段的學習將告一段落，在研究所的學習，最要感謝的人是指導教授張永明老師。老師專長於公法、稅法及宗教法等領域，從老師的身上，讓我學到在研究學問方面要以嚴謹的態度待之，在老師指導我論文寫作時，老師不辭辛勞鉅細靡遺的反覆檢討論文缺失之所在，使論文之缺漏得以減少到最小；而待人處事方面則要謙虛、寬待，記得有次研究生的討論會，同學們姍姍來遲，反而是老師課餘後，還準備了許多的餐點、飲料給同學們享用，當下讓我非常的感動與慚愧。另外，論文口試的委員李仁淼及簡玉聰兩位老師，對於論文的架構及內容上，提供了許多的寶貴意見，彌補我視野的不足，讓本篇論文的內容能更為深入與充實，在此，也向兩位老師表達萬分的謝意。而論文寫作課程的授課老師陳正根老師，以及大陸來本校交流的碩博士生（楊穎、陳衛林、何峰、楊春嬌等），不吝提出對於論文寫作的精闢見解，包括如何選定題目、章節的編排以及資料的蒐集等，給予我碩士論文寫作時很大的助力，也一併向他們致謝。最後，親愛的學長姊、同學及學弟妹們（燕玉、正華、天祥、育任、本懿、小鳳、美華、遠貞、春慧、燕龍等），謝謝你們於我口試前，花費寶貴的時間於我的論文檢閱及討論上，使我的論文有缺漏的部分得以補足；而口試時，熱心幫我準備口試的相關事宜，讓我能很從容的順利完成論文口試，再次，向你們獻上最深的謝意。. 賴和平 2013 年 4 月. 2.

(3) 大學生權利救濟制度之探討指導教授：張永明博士國立高雄大學財經法律學系學生：賴和平國立高雄大學法律學系研究所摘要特別權力關係理論起源於 19 世紀德國君主立憲國家，基於人治體制之王權，享有絕對優越，僅容許公務員或人民向君主陳述或申訴之管道，卻不容有反抗君主權威之制度。而我國早期之行政法理論與實務，繼受德、日大陸法系行政法理論，使得大學生同樣受制於傳統特別權力關係理論之支配，對於大學所為之不利處分或措施，無法如同一般人民享有憲法所保障之訴訟權及其他基本權。近年來我國司法實務逐漸揚棄傳統之特別權力關係理論，對大學生影響最大的是司法院釋字第 382 號解釋，其突破特別權力關係理論，開放學生對部分事項得提起行政爭訟，以及司法院釋字第 684 號解釋之作成，使得大學生完全脫離特別權力關係理論之支配。司法院釋字第 684 號解釋後，雖然讓大學生回復其憲法應有之權利救濟請求權，使學生於權利受侵害時，得以不受限制的提起行政爭訟。然隨之而來也衍生了許多的問題，例如：大學生於權利受侵害時提起救濟，是否會造成與學校關係之緊張？而大學為因應學生對學校之行政處分或措施不服，應如何妥善的處理？大學生之基本權與大學的自治權相衝突時，行政法院審查的界限如何？另外大學生的行政救濟制度之方向為何，才能符合大學生與學校之期待，凡此皆是尚待探討與分析者。有鑒於司法院釋字第 684 號解釋之後，大學生可能面臨上述行政救濟上之種種問題，本研究擬以大學生權利救濟制度為研究之對象，探討大學生之權利及大學之自治權，並針對大學生於權利受到學校公權力侵害時，從現行大學生之行政救濟制度及其爭議，探討、分析最適合大學生行政救濟之制度，以期未來相關法規範修訂時參考之用。. 關鍵詞：特別權力關係、訴訟權、行政處分、其他公權力措施、行政救濟. 3.

(4) 簡目第一章緒論.............................................. 1 第一節研究動機與目的 ................................ 1 第二節研究範圍與方法 ................................ 2 第三節研究架構 ...................................... 4 第四節文獻分析 ...................................... 5 第二章大學生與學校之關係 .............................. 10 第一節在學關係 ..................................... 10 第二節大學生之權利 ................................. 12 第三節大學生與學校之衝突 ........................... 19 第四節特別權力關係理論對大學生權利救濟之影響 ....... 22 第五節小結 ......................................... 29 第三章大學生之行政救濟制度 ............................ 30 第一節司法院釋字第 684 號解釋之影響 ................. 30 第二節救濟不限於司法救濟 ........................... 36 第三節司法救濟之先天缺陷 ........................... 67 第四節憲法第 16 條訴訟權保障之解釋與應落實之程度 .... 76 第五節大學生行政訴訟之現況 ......................... 82 第六節小結 ......................................... 85 第四章大學生行政救濟之爭議 ............................ 86 第一節許可提起司法救濟之問題 ....................... 86 第二節行政處分之認定 ............................... 88 第三節救濟主體之爭議 ............................... 95 第四節未成年大學生之行政救濟 ....................... 97 第五章大學生行政救濟制度之方向 ........................ 99 第一節以申訴為重心之救濟制度 ....................... 99 第二節以訴願扮演監督及過濾功能之救濟制度 .......... 106 第三節以行政訴訟作為終局決定之救濟制度 ............ 109 第四節小結 ........................................ 110 第六章結論與建議 ..................................... 111 參考文獻 ................................................ 116. I.

(5) 詳目第一章緒論.............................................. 1 第一節研究動機與目的 ................................ 1 第二節研究範圍與方法 ................................ 2 第三節研究架構 ...................................... 4 第四節文獻分析 ...................................... 5 第二章大學生與學校之關係 .............................. 10 第一節在學關係 ..................................... 10 第一項在學關係之概念 ............................ 10 第二項公立學校與私立學校 ........................ 10 第一款公立學校 .............................. 11 第二款私立學校 .............................. 11 第二節大學生之權利 ................................. 12 第一項學習之基本權 .............................. 12 第二項研究自由 .................................. 14 第一款研究自由之概念 ........................ 14 第二款研究自由權之主體 ...................... 15 第三項學生自治組織權 ............................ 15 第四項其他基本權 ................................ 16 第五項權利救濟請求權 ............................ 16 第三節大學生與學校之衝突 ........................... 19 第一項學術自由 .................................. 19 第一款學術自由之沿革 ........................ 19 第二款學術自由與大學自治 .................... 20 第二項大學自治 .................................. 20 第一款大學自治之概念 ........................ 20 第二款大學自治之範圍 ........................ 21 第三款大學自治的憲法依據 .................... 21 第三項大學自治與大學生權利之衝突 ............... 22 第四節特別權力關係理論對大學生權利救濟之影響 ....... 22 第一項特別權力關係之傳統理論.................... 23 第一款傳統理論 .............................. 23 第二款特別權力關係理論之演進 ................ 25 第二項我國司法實務對特別權力關係理論之修正 ..... 26 第一款法律保留原則 .......................... 26 第二款許可提起司法救濟 ...................... 27 第三項特別權力關係理論對大學生權利救濟之影響已式微 .................................................. 28 II.

(6) 第一款學者見解 .............................. 28 第二款司法院釋字第 684 號解釋後之裁判 ........ 28 第五節小結 ......................................... 29 第三章大學生之行政救濟制度 ............................ 30 第一節司法院釋字第 684 號解釋之影響 ................. 30 第一項司法院釋字第 684 號解釋之解讀 ............. 30 第二項開放學生訴訟權之影響...................... 33 第二節救濟不限於司法救濟 ........................... 36 第一項申訴 ...................................... 37 第一款申訴制度 .............................. 37 第二款申訴主體 .............................. 37 第三款申訴範圍 .............................. 37 第四款受理申訴機關 .......................... 38 第五款申訴程序 .............................. 39 第六款大學及專科學校學生申訴案處理原則之評析 39 第二項訴願 ...................................... 43 第一款訴願之要件 ............................ 43 第二款行政處分 .............................. 44 第三款訴願能力 .............................. 46 第四款申訴前置 .............................. 46 第五款訴願程序 .............................. 48 第六款訴願決定 .............................. 52 第七款學校對訴願勝訴學生之補救措施 .......... 54 第三項行政訴訟 .................................. 54 第一款公法與私法 ............................ 55 第二款訴訟類型之選擇 ........................ 55 第三款訴訟能力 .............................. 59 第四款申訴前置與訴願前置原則 ................ 59 第五款一般給付訴訟之實體判決要件 ............ 60 第六款暫時權利之保護 ........................ 61 第七款訴訟程序 .............................. 62 第三節司法救濟之先天缺陷 ........................... 67 第一項司法權不能取代行政權...................... 67 第一款行政訴訟法之規定 ...................... 67 第二款行政訴訟實務之觀察 .................... 69 第三款小結 .................................. 70 第二項部分事項行政法院的審查範圍受到限制 ....... 71 第一款裁量處分 .............................. 71 III.

(7) 第二款不確定法律概念與判斷餘地 .............. 72 第三項人民權益無法迅速獲得救濟.................. 73 第一款審級制度 .............................. 73 第二款法院之審理期間 ........................ 74 第四項小結 ...................................... 75 第四節憲法第 16 條訴訟權保障之解釋與應落實之程度 .... 76 第一項訴訟權保障之解釋 .......................... 76 第一款訴訟權之概念 .......................... 76 第二款訴訟權保障之內涵與限制 ................ 76 第三款大法官對訴訟權保障之解釋 .............. 77 第二項訴訟權保障應落實之程度.................... 79 第一款訴訟權保障之落實 ...................... 79 第二款訴訟權保障應落實之程度與大學生訴訟權保障之關聯 ........................................ 81 第五節大學生行政訴訟之現況 ......................... 82 第一項大學生行政訴訟現況之統計.................. 82 第二項大學生行政訴訟之種類...................... 84 第六節小結 ......................................... 85 第四章大學生行政救濟之爭議 ............................ 86 第一節許可提起司法救濟之問題 ....................... 86 第一項得否提起司法救濟 .......................... 86 第二項司法救濟之標的 ............................ 86 第三項相關案例之評析 ............................ 87 第二節行政處分之認定 ............................... 88 第一項行政處分之判斷 ............................ 89 第一款行政程序法之規定 ...................... 89 第二款學者見解 .............................. 89 第三款釋憲實務之見解 ........................ 90 第四款爭議之解決 ............................ 90 第二項相關案例之評析 ........................... 91 第三節救濟主體之爭議 ............................... 95 第一項行政救濟之主體 ............................ 95 第二項當事人是否適格 ............................ 95 第三項相關案例之評析 ............................ 96 第四節未成年大學生之行政救濟 ....................... 97 第一項申訴能力 .................................. 97 第二項代理人與輔佐人 ............................ 97 第三項小結 ...................................... 98 IV.

(8) 第五章大學生行政救濟制度之方向 ........................ 99 第一節以申訴為重心之救濟制度 ....................... 99 第一項強化學校之申訴功能 ....................... 100 第一款大學應訂定完備的學生申訴辦法 ......... 100 第二款大學應讓學生明瞭學生申訴制度 ......... 105 第二項申訴前置原則 ............................. 106 第二節以訴願扮演監督及過濾功能之救濟制度 .......... 106 第一項訴願之標的 ............................... 106 第二項訴願的監督及過濾功能..................... 107 第三節以行政訴訟作為終局決定之救濟制度 ............ 109 第一項行政訴訟之標的 ........................... 109 第二項行政訴訟之最終性 ......................... 109 第四節小結 ........................................ 110 第六章結論與建議 ..................................... 111 參考文獻 ................................................ 116. V.

(9) 第一章第一節. 緒論. 研究動機與目的. 在特別權力關係及一般權力關係中，人民皆須服從公權力主體，當事人之地位不平等。惟在特別權力關係中，此一不平等更為明顯，且在理論上人民被吸入行政內部，不僅不適用法律保留，也不得提起 1 救濟。而二次世界大戰後（下稱戰後）德國及日本，從憲法以下，徹底被改造為民主立憲之法治體制，基本權利之保障一應俱全、主權實質在民、權力實質分立及法治主義實質化之下，傳統特別權力關係 2 理論之問題，便一一隨之浮上檯面。在傳統行政法理論思維下，我國公務員與行政機關之公法上勤務關係、學生與學校之在學關係、受刑人與監獄之在監關係及軍人與國家之關係，在戰後初期幾乎完全受制於特別權力關係理論之支配，公務員、學生、受刑人及軍人對於行政機關所為之不利益措施，幾乎無提起行政爭訟尋求司法救濟之餘地 3。由於大學生也是屬於特別權力關係之一環，故於權利受到侵害時，早期也是不得請求救濟。我國行政法學界基於基本權利保障的立場，於民國 59 年開始即 4 針對特別權力關係理論提出置疑與展開檢討。民國 73 年針對公務人員依法辦理退休請領退休金，大法官作成司法院釋字第 187 號解釋，認為公務人員依法退休請領退休金係憲法所賦予之權利，如未獲發給者，得提起行政爭訟，係司法實務突破特別權力關係理論的第一步。對於學生不服學校處分或措施能否提起行政爭訟部分，大法官於民國 84 年作成釋字第 382 號解釋，將學校對學生所為退學或類此之處分行為，足以改變其學生身分並損及其受教育之機會時，認為係屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響，而得依法提起訴願及行政訴訟。 1 2. 3. 4. 參陳敏，行政法總論，新學林出版有限公司，2011 年 9 月七版，頁 221。參簡玉聰，我國特別權力關係理論實務解構的檢討與分析-以公務員及學生之行政爭訟權保障為中心，「司法院釋字第 684 號解釋大學生行政訴訟」學術研討會論文集，高雄大學，2011 年 3 月 25 日，頁 5。參簡玉聰，我國特別權力關係理論實務解構的檢討與分析-以公務員及學生之行政爭訟權保障為中心，「司法院釋字第 684 號解釋大學生行政訴訟」學術研討會論文集，高雄大學，2011 年 3 月 25 日，頁 1。參翁岳生，論行政處分之概念與特別權力關係之新趨勢，社會科學論叢，第 20 期，1970 年 7 月，頁 239-290；翁岳生，行政法院對特別權力關係之審查權，國立台灣大學法學論叢，第 1 卷第 1 期，1971 年 10 月，頁 243-246；張照明，談行政法上的特別權力關係，人事管理，第 10 卷 2 期，1973 年 4 月，頁 213-216；思潮，第 23 期，1973 年 7 月，頁 147-149；轉引自簡玉聰，我國特別權力關係理論實務解構的檢討與分析-以公務員及學生之行政爭訟權保障為中心，「司法院釋字第 684 號解釋大學生行政訴訟」學術研討會論文集，高雄大學，2011 年 3 月 25 日，頁 1。 1.

(10) 此號解釋的結果，雖然替特別權力關係中之學生開啟了一扇窗，惟美中不足的是，同時將學生得提起行政爭訟的範圍，限縮在學校所為之處分，須「足以改變其學生身分並損及其受教育之機會」，否則，同早期一樣不得提起行政爭訟。傳統特別權力關係理論，限制了部分人民的訴訟權，經過漫長的努力，一步步的開放，直至司法院釋字第 684 號解釋作成後，終於讓大學生完全回復其應有之權利救濟請求權。該號解釋雖然揚棄了特別權力關係理論，使學生於權利受侵害時，得以不受限制的提起行政爭訟。然隨之而來的問題，也接踵而至，例如：大學生於權利受侵害時提起救濟，是否會造成與學校關係之緊張？大學對於學生所為的處分或措施是否皆為公權力措施亦或有部分係屬私法行為？而大學為因應學生對學校之處分或措施不服，應如何妥善之訂定各種學則、規章及完備而有實效的學生申訴辦法？大學生之基本權與大學的自治權相衝突時，行政法院審查的界限如何？另外，大學生的訴訟權放寬之後，將衍生救濟制度及其他相關配套措施之問題，例如：大學生不服學校處分於提起訴願及行政訴訟之前，是否須經「申訴前置」程序？及大學生的權利救濟制度應如何建構？才能符合大學生與學校之期待，凡此皆是尚待研究、檢討與分析者。所以，本文的目的，是透過憲法、行政法之理論、司法院大法官解釋及行政法院裁判之研究，檢討、分析大學生的權利，及大學生於權利受侵害欲提起行政救濟時，何種救濟制度才是最適合並最有利於大學生及學校，期能建構健全的大學生權利救濟制度，作為未來相關法規範制定時參考之用。第二節. 研究範圍與方法. 本文研究的範圍，係以我國大學生權利救濟制度為對象，從德國傳統特別權力關係理論之演進及修正，其對於我國司法實務所產生的影響，尤其係大學生基本權利於受學校侵害時，得否提起行政爭訟之議題上，就德國特別權力關係理論及我國司法實務上之演進作介紹、分析。並就我國現行之大學生行政救濟制度及大學生的權利救濟現況作分析、檢討，研議最適宜的行政救濟制度，並探討現行相關法規範修訂的可能性，試圖建構較為完善的大學生權利救濟制度。至於同屬特別權力關係範圍之中小學生、公務員、軍人及受刑人部分，因其權利的保護及限制與大學生有所差別，且其現行的權利救濟制度與大學生也有所差異，因此，本文將此範圍之人員排除於本研究範圍之外。. 2.

(11) 為達成本研究之目的，本文採取下列之研究方法：一、文獻分析法透過國內各大圖書館，蒐集與大學生權利救濟制度之書籍、期刊、論文及相關政府機關資料、網路相關資料所得之國內外文獻、官報、統計資料等，依本研究大綱章節次序，作分析、研究。尤其就學者對於本文所關切之「法律保留原則」、「行政處分及其他公權力措施」、「大學自治」、「大學之專業判斷」及「大學申訴制度」所發表之相關文章中，分別提出本文之觀點。二、以功能最適原理及無漏洞之權利保障途徑處理在大學生之行政救濟制度中，除了司法救濟外，尚有司法救濟之前置程序（即訴願及申訴）。而大學生行政救濟制度的實施，由哪個機關來履行？對於大學生及學校係最適宜，有加以釐清之必要。本文將以權力分立原則中功能最適之原理，來釐清最適宜實施大學生行政救濟之機關，另輔以無漏洞之權利保障途徑，來檢討現行大學生行政救濟制度。三、案例研究法大學生之行政救濟存有許多的爭議，本文擬以相關之案例事實，來探討、分析學校、訴願機關、行政法院及學者對於相關爭議所持的見解，並提出本文之看法，作為解決這些爭議之參考。. 3.

(12) 第三節. 研究架構. 研究架構之流程圖示，如圖 1-1：. 介紹研究之動機、目的研究之範圍與方法及文獻分析. 從大學生之權利探討大學自治與大學生權利之衝突. 介紹大學生之行政救濟制度及目前大學生行政訴訟之現況. 以案例分析現行大學生行政救濟之爭議. 探討大學生行政救濟制度之方向. 結論與建議. 4.

(13) 第四節. 文獻分析. 由於司法院釋字第 684 號解釋後，對於大學生之行政救濟制度，勢必產生不小之影響，以下為本文針對研究目的及議題，將相關文獻進行彙整及評析：一、大學生權利受侵害得否提起行政爭訟 5. 早期學生受學校之處分，並不能提起行政爭訟。直至民國 84 年司法院釋字第 382 號解釋才開啟學生提起行政爭訟之門。司法院釋字第 382 號解釋意旨，認為各級學校依有關學籍規則或懲處規定，對學生所為退學或類此之處分行為，足以改變其學生身分並損及其受教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利之重大影響，受處分學生於用盡校內申訴途徑，未獲救濟者，得依法提起訴願及行政訴訟。民國 100 年 1 月司法院釋字第 684 號解釋意旨，認為大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序，對學生所為行政處分或其他公權力措施，如侵害學生受教育權或其他基本權利，即使非屬退學或類此之處分，本於憲法第 16 條有權利即有救濟之意旨，仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟，而無特別限制之必要。大學生權利受侵害時，在早期係受制於特別權力關係理論之支配，不得提起行政爭訟，而司法院釋字第 382 號解釋，則開放學生於權利受侵害時，得有限度的提起行政爭訟（限於退學或類此之處分行為，而足以改變其學生身分並損及其受教育機會者），並提及須先經學校之申訴程序。而司法院釋字第 684 號解釋，則將大學生得提起行政爭訟的範圍擴大，除了「行政處分」外，對於大學的「其他公權力措施」不服，也得提起行政爭訟。二、法律保留原則之問題在與大學生之行政救濟制度有關之議題上，大學對學生作成一個行政處分或決定時，是否要符合法律保留原則，以下就相關大法官解釋及學者見解，進行分析：司法院釋字第 563 號解釋意旨，認為大學自治既受憲法制度性保障，則大學為確保學位之授予具備一定之水準，自得於合理及必要之範圍內，訂定有關取得學位之資格條件。大學訂定碩士候選人資格考 5. 參行政法院 41 年判字第 6 號判例。 5.

(14) 試要點，辦理碩士候選人學科考試，此項資格考試之訂定，未逾越大學自治之範疇，不生憲法第 23 條之適用問題。賴英照大法官於協同意見書，表明關於學生之退學事項，大學雖於合理範圍內有訂定規則之自主權，惟退學處分關係學生權益甚鉅，本件解釋特指明有關章則之內容應合理妥適，其訂定及執行並應踐履正當程序。司法院釋字第 382 號解釋意旨，認為各級學校依有關學籍規則或懲處規定，對學生所為退學或類此之處分行為，足以改變其學生身分並損及其受教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響，受處分之學生於用盡校內申訴途徑，未獲救濟者，自得依法提起行政爭訟。司法院釋字第 443 號解釋理由書意旨，認為憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無軒輊受憲法毫無差別之保障，其中關於人民身體之自由，係屬憲法保留之事項，而憲法第 7 條、第 9 條至第 18 條、第 21 條及第 22 條之各種權利，則於符合憲法第 23 條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則。如僅係執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，則尚非憲法所不許。許育典教授，認為形式上而言，法律保留原則的要求是，大學基於自治權限所造成基本權的拘束，必須有法律的依據，或至少有法律的明確授權。但由於大學自治的憲法結構根源，與地方自治不同，大學自治的權源，來自於學術自由，是「人民」的「基本權」，而地方自治的權源，來自於憲法上地方制度的保障，是「國家」的「組織結構」，因此，大學自治與地方自治下所產生的自治規章，其正當性基礎也有所差異，前者在基本權，後者則在於國家組織。雖然地方自治下的自治規章因國家組織結構的上下層級關係之故，須受中央立法院制定的法律所拘束；但是大學自治之目的即在於排除國家的干涉。亦即，如果本質上屬於大學的學術活動，理應不受來自國家法律之拘束 6 。本文認為，大學基於大學自治權而擁有規章自治，可以自行訂定相關之規章，來管理大學之人事、財政及與學生相關（如入學資格、 6. 參許育典，大學法制下大學自治概念的釐清—兼論法律保留的適用問題，月旦法學雜誌第 201 期，2012 年 2 月，頁 21。 6.

(15) 學業及品行考核、退學、畢業條件等）之事項，在此事項範圍內，固可不受國家組織法律之拘束。惟為管理學生，而行使公權力，對學生作成行政處分或決定時，大學係立於國家機關之地位，而可能限制或侵害大學生之基本權，此時，雖毋庸有國家法律之依據，但仍須依據大學本身所訂定之相關規章來作成處分或決定；亦即，仍須符合本身規章之規定，而仍有法律保留原則的適用，僅係其屬低密度法律保留 7 之層級，如大學有違反本身所訂定的規章，或不適用規章時，則仍須接受司法之審查8。三、公法與私法之區分由於大學生與學校法律關係的多元化，而大學生對於學校之處分或措施不服時，如欲向司法機關請求救濟時，應循行政救濟程序或民事訴訟程序，其先決要件，係區分爭議事件屬公法事件或私法事件。許育典教授，認為就學生向學校承租宿舍之法律關係而言，如果宿舍係由學校自行管理，則學校作為行政機關，其與學生的關係應是公法上的契約；相對的學校如將宿舍委外經營（例如 BOT），則屬私法上的契約關係。另如冷氣使用，在委外經營宿舍的冷氣使用，屬私法關係，然而如係在學校管理下的冷氣使用（如教室內）則屬公法關係9。本文贊同學者見解，如宿舍係由學校自行管理，則學校可對入住資格作限制（例如限定新生及大二學生入住），並訂定相關之管理規章，管理入住之學生，而約定事項也較為偏袒學校這方，故較符合行政契約之要素。另學校管理下之冷氣使用，如就教室的冷氣使用，應屬公法關係無疑；惟因未對學生發生法律效果，而應視為「其他公權力之行使」。就委外經營之宿舍而言，因非由學校與學生訂立契約，故應為私法關係，如有爭議，大學生應循民事訴訟程序救濟。四、關於行政處分及其他公權力措施之問題李建良教授，認為司法院釋字第 684 號解釋的貢獻之一，在於將「行政處分或其他公權力措施」悉予納入行政爭訟的範圍。觀諸「行政處分或其他公權力措施」的文義，所謂「其他公權力措施」，應指「行政處分以外」之行為，而所謂「公權力措施」，解釋上應指其他. 7 8 9. 參司法院釋字第 443 號解釋理由書。參司法院釋字第 382 號解釋。參許育典，釋字第 684 號下大學與學生的法律關係，月旦法學雜誌第 199 期，2011 年 12 月，頁 103。 7.

(16) 10. 之公法行為，即不包括私法性質之行政措施。莊國榮教授，認為大學的措施是否為行政處分，在行政機關、公法行為、具體事件、單方行為等要件上較無疑義，比較有問題的是，大學的措施是否會「對外直接發生法律效果」，例如大學對學生准予註冊、授予學位、勒令退學、開除學籍、廢止畢業或學位證書等均是行政處分。然而大學的下列措施，並無直接對外效力，所以並非行政處分，例如行事曆的排定、課表的排定、決定課程使用的教材、指定課程的作業、要求學生參加學校特定的集會活動等，均非行政處分。大學學生成績評定是否為行政處分，關鍵在於該成績評定是否會「對外直接發生法律效果」，原則上只有成績不及格的決定會導致大學學生被退學或延畢的法律效果，這些成績評定才被認為直接發生法律效果，具有行政處分的性質；如係對學生個別作業、平時考、期中考、期末考的成績評定，原則上並未對外直接發生法律效果，仍未構成行政處分11。本文贊同學者見解，就「其他公權力措施」而言，應係指行政處分以外之公法措施；而「行政處分」部分，則依行政處分之要件，即行政機關、公法行為、公權力措施、具體事件、單方性及法效性等要件，予以判斷。五、司法院釋字第 684 號解釋之結果是否及於中小學生司法院釋字第 684 號解釋，讓在特別權力關係下之校園，回復到法治國家之內，然這號解釋之結果是否可適用到中小學生？則係值得探討之問題。李惠宗教授，認為釋字第 684 號解釋將學生訴訟權還回來了，值得贊同，但本號解釋將前提設定在「大學生」，固然有其原因事件的關係，但其與大部分的協同意見書有相同的主張，即學生的訴訟權沒有理由以大學生與中小學生作區別，二者只是年齡不同，只是訴訟能力等程序的問題，與實體上的訴訟權應無關係，大學生的基本權利若與中小學生有所區別，並非在於訴訟權的有無，而在於是否有「學術自由」之基本權，故其肯認，該號解釋的結果，應及於中小學生之訴訟權12。 10. 11. 12. 參李建良，大學生的基本權利與行政爭訟權-釋字第 684 號解釋簡評，臺灣法學雜誌第 171 期， 2011 年 3 月，頁 53。參莊國榮，大學學生行政爭訟權的重要突破-評釋字第 684 號解釋，臺灣法學雜誌第 171 期， 2011 年 3 月，頁 53。學生之訴訟救濟權，本來就應獲得保障，不因務學生之身分而受剝奪，早為有識之士所批判，許育典，在學關係下教育行政的法律監督—以中小學生惟核心，教育研究集刊，53 卷 2 期， 8.

(17) 李建良教授，針對釋字第 684 號解釋的適用對象僅及於大學生，而不包括各級學校學生在內，認為，究係受限於聲請人是大學生，或出於自我克制或設限，容堪玩味。不過，至少可確定的是，本號解釋的「自我設限」，並不具有限制其他機關的效力。換言之，對於行政法院或訴願機關而言，其仍得「本與憲法第 16 條有權利即有救濟之意旨」，在大學生以外之學生在權利受到侵害時，允許其提起行政訴 13 訟。本文非常贊同學者上開之見解，亦即，司法院釋字 684 號解釋的結果，其效力應及於中小學生，中小學生的權利於受學校公權力侵害時，應如同大學生般可以無限制的提起行政救濟程序。. 13. 2007 年 6 月，頁 73-101；許育典法治國原則在臺灣教育行政上的建構（2），成大法學，2 期， 2001 年 12 月，頁 1-26；李惠宗，校園將永無寧日？-釋字第 684 號解釋評析，月旦法學第 191 期，2011 年 3 月，頁 111-128。公務人員的司法救濟，目前似乎仍停留在「有行政處分，斯有行政訴訟」的階段，未能進展到「有權利即有救濟」及行政訴訟法第 2 條所揭櫫「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟」的無漏洞權利救濟體系的法治水準。參李建良，大學生的基本權利與行政爭訟權-釋字第 684 號解釋簡評，臺灣法學雜誌第 171 期，2011 年 3 月，頁 53-54。 9.

(18) 第二章. 大學生與學校之關係. 在大學生之在學關係中，有大學生與學校之關係、大學生與教師間之關係及大學生與國家之關係。本文主要係探討大學生之權利救濟制度，故對於大學生與國家之關係，不在本文探討之範圍內；亦即，僅針對大學生與學校及與教師間之關係為介紹與探討。以下將介紹在學關係、大學生之權利、大學自治、大學生權利與大學自治可能發生之衝突，及特別權力關係理論對大學生權利救濟之影響。第一節第一項. 在學關係. 在學關係之概念. 所謂在學關係，是指在學中的學生和學校管理人或設置人之間的法律關係。在學關係的法解釋，和對學生的懲戒處分或學校的教育措施之提訴可能性，以及司法對該種訴訟案件之審查範圍，或是學生的 14 自由或權利均有密切關係。對於學生與學校之在學關係，我國學說上向來歸類為「營造物利用關係」15。而營造物利用關係，究係屬公法或私法關係，學說認為應取決於利用規則。依我國現行法制，多數之營造物利用關係，其法律性質之定位，大抵並無疑義，例如學校、監獄、勒戒所、榮民之家係屬公法關係；而郵政、電信、醫院、博物館、文化中心等則為私法關係16。惟上述區分之合理根據何在，亦有學說上之質疑 17。第二項. 公立學校與私立學校. 我國目前總共有 160 所大學院校（包括：大學、科技大學及軍警院校），其中公立大學有 61 所，所占比例為 38﹪，私立大學有 99 所，所占比例為 62﹪18。公立學校及私立學校學生與學校之關係究竟 14. 15 16 17. 18. 神田修＝兼子仁編著，教育法規新事點，北樹出版，1999 年，頁 160；轉引自李仁淼，在學關係中之權利救濟，月旦裁判時報第 13 期，2012 年 2 月，頁 19。參吳庚，行政法之理論與實用，三民書局，2012 年 10 月增訂 12 版第 2 刷，頁 201。參吳庚，行政法之理論與實用，三民書局，2012 年 10 月增訂 12 版第 2 刷，頁 165-166。參翁岳生編，行政法（上），元照出版有限公司，2006 年，頁 76；周志宏，教育法與教育改革，高等教育文化，2003 年，頁 288；李仁淼，在學關係中之權利救濟，月旦裁判時報第 13 期， 2012 年 2 月，頁 19。參教育部高教司 100 年度大學校院一覽表，網址：http://ulist.moe.gov.tw/，瀏覽日期：2012 年 12 月。 10.

(19) 為何？分別論述如下：第一款. 公立學校. 公立學校與學生之法律關係，向來皆認為特別權力關係中營造物利用關係之一種19。近年來特別權力關係理論逐漸受到修正，有主張 20 將公立學校與學生間之法律關係改以「特別法律關係」取代，亦有 21 認為係一種「法律關係」，而非「倫理關係」或「力的關係」，亦有主張在學契約關係說22。我國學說認為，就公立學校而言，各級學校接受教育法規直接拘束，故學校與學生之關係係屬公法關係 23。司法院釋字第 684 號解釋作成後，傳統特別權力關係理論將逐漸式微，而公立學校與學生間是何種法律關係，雖仍有討論之空間，但已確定摒棄了特別權力關係。第二款. 私立學校. 司法院釋字第 382 號解釋認為：「私立學校係依私立學校法經主管教育行政機關許可設立並製發印信授權使用，在實施教育之範圍內，有錄取學生、確定學籍、獎懲學生、核發畢業或學位證書等權限，係屬由法律在特定範圍內授與行使公權力之教育機構，於處理上述事項時亦有與機關相當之地位」。亦即，在涉及學生受教育之基本權部分，私立學校係依法律規定為依據而行使公權力之機關，此時，私立學校具有行政機關之地位，而學生與學校之法律關係則係公法關係，如學生對於學校在此範圍內之決定或措施不服，則屬公法事件。我國學說上，有認為在學關係係指經由註冊取得學籍而產生的各種法律關係，包括學習權的實現及各種教育行政的措施，故不論公立學校與私立學校，亦不論從小學至大學，均屬公法關係，如學生在校受到不利益之處分，基本上應循行政爭訟程序救濟 24。惟亦有認為，在釋字第 684 號解釋之後，雖然並未變更私立學校係依法律在特定範圍內受委託行使公權力之地位，但有無必要在私法的在學契約之上， 19 20 21 22. 23 24. 參陳敏，行政法總論，新學林出版有限公司，2009 年 9 月 6 版，頁 234。參吳庚，行政法之理論與實用，三民書局，2012 年 10 月增訂 12 版第 2 刷，頁 223。參李惠宗，教育行政法要義，元照出版有限公司，2004 年 9 月初版第 1 刷，頁 101。參黃東熊，〈日本之「學術自由」與「大學自治」（下）〉，《中興法學》，第 34 期，頁 143；周志宏，從釋字第 684 號解釋看大學生權利的行政救濟，高雄高等行政法院法學專題演講稿，2011 年 4 月 29 日，頁 5。參李惠宗，教育行政法要義，元照出版有限公司，2004 年 9 月初版第 1 刷，頁 102。參李惠宗，教育行政法要義，元照出版有限公司，2004 年 9 月初版第 1 刷，頁 102。 11.

(20) 以法律將特定事務劃為公權力事項而成為公法關係，此在私立大學，似應有基於私人興學自由再重新加以檢討之必要 25。第二節. 大學生之權利. 基於「有權利、即有救濟之法理」，故要探討大學生的權利救濟制度，首先須探討大學生有那些基本權利，於瞭解大學生的基本權利後，才能釐清大學的決定（或措施）是否侵害到大學生的基本權利？於大學之決定（或措施）確定係違法或不當，並已侵害了學生基本權利時，學生才能據以提起行政救濟。大學生的基本權利，主要有學習之基本權、研究自由權、學生自治組織權、其他基本權及權利救濟請求權等，分析、探討如下：第一項. 學習之基本權. 國民中、小學學生接受教育，係憲法第 21 條所定受教育之基本權，而高中以上及大學的高等教育，究屬何種性質？我國並無規定，此一學習之機會，在我國究屬工作權或人格權的範疇，有討論的餘地 26 。司法院釋字第 626 號解釋認為：「人民受教育之權利，依其憲法規範基礎之不同，可區分為『受國民教育之權利』及『受國民教育以外教育之權利』。前者明定於憲法第 21 條，旨在使人民得請求國家提供以國民教育為內容之給付，國家亦有履行該項給付之義務。至於人民受國民教育以外教育之權利，固為憲法第 22 條所保障（本院釋字第 382 號解釋參照）。」亦即，我國實務將高中以上學生學習基本權認係屬「概括基本權」（人格發展自由權），而非工作權的一部分。「德國大學綱領法」（Hochschulrahmengesetz）第 4 條第 4 項明文規定：「在學習及考試規則的要求下，學習自由包括選課自由、在學習的階段中依其自己選擇決定學習重點，可形成自己學術及藝術的見解，並對外發表。大學的權責機構，在涉及教學及學習組織上，得決定如何建構並執行，但須擔保大學生的學習以符合規定的方式落實。」在德國，大學生的學習自由，係在大學自治下，由大學及各邦形成27。我國司法院釋字第 380 號解釋意旨，認為：「憲法第 11 條關 25. 26. 27. 參周志宏，從釋字第 684 號解釋看大學生權利的行政救濟，高雄高等行政法院法學專題演講稿，2011 年 4 月 29 日，頁 6。參許育典，釋字第 684 號下大學與學生的法律關係，月旦法學雜誌第 199 期，2011 年 11 月，頁 104。李惠宗，校園將永無寧日？—釋字第 684 號解釋評析，月旦法學雜誌第 191 期，2011 年 4 月，頁 119。參李惠宗，校園將永無寧日？—釋字第 684 號解釋評析，月旦法學雜誌第 191 期，2011 年 4 月，頁 119。 12.

(21) 於講學自由之規定，係對學術自由之制度性保障；就大學教育而言，應包含研究自由、教學自由及學習自由等事項。」亦即大學生的學習自由受憲法第 11 條學術自由之制度性保障。學習權之類型，包括如下之類型：一、選課自由選課自由係學生學習最核心的權利，但在我國一般大學對於學分的修習均訂有上、下限的規定，每學期不得超過或低於若干學分。在「形式合法性」上，基於大學自由權而來之「規則制定權」，縱然可以符合「法律保留原則」，然其「實質正當性」如何？學者認為不無檢討餘地。另基於「大學自治」或「教授自治」，各學院（系、所）的課程可以自訂其可以選課的學生？對此，學者認為，任何學院開課，不可以限定只有該學院的學生才可以修課，此種限制乃屬侵害學 28 生學習自由中的選課自由。另研究所之課程，有部分學校（或老師）有「限修」之規定（例如限一般生選修，而排除在職專班研究生選修），本文認為此種「限修」之規定，也係侵害在職專班研究生之選課自由。二、上課自由大學生參與上課是一種權利或義務？如果從學習自由的角度來看，學習既是一種自由，不學習也是一種自由，只要不妨害他人學習，學校（或老師）並無強迫其上課的「權力」29，作為傳授知識之教師，就此種消極行為，亦不必予以評價，如果直接予以負面的評價，例如：教學現場上，教師往往以「扣分」作為評價的方法，學者認為此種作法屬違反不當連結禁止原則30。惟上課自由是否毫無限制？本文認為，原則上只有採單向式授課方式時，學生才有不出席之自由。如採其他授課方式（例如：分組討論或學生專題報告等方式）時，在分組討論部分，如有學生不出席，則無法達到討論之效果，在學生專題報告部分，如報告同學不出席，或與談同學不出席，同樣無法達到課程之要求，故本文認為，此部分學生應無不出席之自由。. 28. 29. 30. 參李惠宗，校園將永無寧日？—釋字第 684 號解釋評析，月旦法學雜誌第 191 期，2011 年 4 月，頁 120。參董保城，大學生學習自由之研究，收錄於：教育法與學術自由，月旦法學雜誌，1997 年 5 月，頁 177-194。參李惠宗，三次翹課，死當﹗—不當聯結禁止原則再學業成績評量上的應用，臺灣本土法學雜誌 56 期，2004 年 3 月，頁 151-158。 13.

(22) 三、學習規劃自由大學生可自行規劃，於學校規定修課學分範圍內，決定每學期修課之學分，並決定於何時修完畢業所需之學分。四、學校設備之利用權學校所提供學習的基本設備須與時俱進，例如學校應提供充足的資訊設備如電腦、網路及豐富的圖書等，以使學生的學習能夠獲得實現。同時為使學生上課方便，設置自行車、機車及汽車之停車場。此 31 種公物利用權，乃學習自由所衍生之權利。司法院釋字第 684 號解釋第 2 個案件即係涉及學生申請在學校公告欄及海報版張貼海報之事件，即涉及學校設備之利用權。學校為管理各項設備，得訂定相關之學則（規則），使學生得以有效的利用學校設備，並提昇學習之效果。惟學校應如何訂定最適當、最符合學生要求之學則，似乎不是一件易事。本文認為學則訂定及修改之程序，首先除學校相關之主管及承辦人外，最好讓一定比例的學生代表參與，如此較能符合正當法律程序；其次學則之內容須合乎比例原則，例如圖書館借書逾期未還之罰則，其處罰之金額不宜超過該書之價格，停車費之收取不宜過高。另外尚須考慮學則之規定有無違憲之問題，例如學則規定學生張貼海報須先經學校之審核，於學校「許可」後始得利用公佈欄張貼海報，學者認為此規定涉及「言論自由事先審查」之問題，應屬違憲之規定32。第二項第一款. 研究自由. 研究自由之概念. 研究學術的自由，係指對研究對象、研究方法的一個自主決定的自由。包括研究過程的自由、結果評價的自由、發表與否的自由、蒐集資料的自由等。要強調的是，不得限制何種內容不能作研究，也不能限制學術研究的方法33。惟如研究成果的傳布，足以造成危害時，得否限制研究自由？有學者認為，研究成果有證據顯示，足以造成人性尊嚴的侵害或造成社會共同體的生命、身體及財產安全上的危害，. 31. 32. 33. 參李惠宗，校園將永無寧日？—釋字第 684 號解釋評析，月旦法學雜誌第 191 期，2011 年 4 月，頁 121。參李惠宗，校園將永無寧日？—釋字第 684 號解釋評析，月旦法學雜誌第 191 期，2011 年 4 月，頁 121。參許育典，憲法，元照出版有限公司，2011 年 9 月 5 版第 1 刷，頁 237。 14.

(23) 34. 研究者有義務予以中止並排除危險。第二款. 研究自由權之主體. 大學生雖係大學的成員，但其地位同時具有接受職業教育與學術訓練的身分，一般大學生是否可主張學術自由下的「研究自由權」， 35 有討論的空間。德國憲法學者 Scholz 認為，大學生固為大學的成員，有其學習自由（Freiheit des Studiums; Lernfreiheit），但此種學習自由毋寧首先是根源於基本法第 12 條的接受教育地點選擇的自由而來 36 。基本法第 5 條第 3 項的學術自由或研究自由並未賦予大學生此種特定地位。但如果大學生進入撰寫碩士論文或進入博士班，其必須以獨立自我負責的態度開展其學術活動，則此時研究生才直接受學術自 37 由的保護。通說認為任何從事學術研究的人都是學術自由的權利主體，而將學術自由視為是一種所謂「每一個人的基本權」（Jedermann-Grundrecht），不過須強調的是，這裡所謂的每一個人，是指每一個「從事研究或講學等與學術有關的」人，才可以主張憲法上所保障的學術自由。所以，即使是研究助理或大學生，若基於學術研究的目的，而進行資料研讀、判斷或學習等其他與學術相關的活 38 動，也應屬我國憲法上學術自由保障的基本權主體。亦即，在我國研究生（碩、博士生）當然為研究自由權之主體，至於大學生如果基於學術研究之目的，而以獨立負責的態度開展其學術活動（例如參加學校的校外或國外學術交流，從事學術的研討會或發表論文），則也係憲法研究自由權保障之主體。第三項. 學生自治組織權. 大學法第 33 條第 2 項規定：「大學應輔導學生成立由全校學生選舉產生之學生會及其他相關自治組織，以增進學生在校學習效果及自治能力。」學生自治團體，雖然是法律規定之組織，但是能否成立並順利運作，仍須由學生自行處理。大學雖有輔導之義務，但不應過度介入，而大學如果妨礙或拒絕學生籌組學生自治組織，係屬違法， 34. 35. 36. 37. 38. 參李惠宗，憲法要義，元照出版有限公司，2012 年 9 月 6 版第 1 刷，頁 205；陳春生，論講學自由，法學講座，第 20 期，頁 1。參李建良，大學自治、受大學教育權與法律保留原則，收錄於：憲法理論與實踐（三），新學林，2004 年 7 月，頁 141-152。參許育典，學習自由 VS 學習權╱受教育權—從學術自由評大法官釋字第 563 號解釋，成大法學 7 期，2004 年 6 月，頁 45-57。參李惠宗，校園將永無寧日？—釋字第 684 號解釋評析，月旦法學雜誌第 191 期，2011 年 4 月，頁 122。參許育典，憲法，元照出版有限公司，2011 年 9 月 5 版第 1 刷，頁 237-238。 15.

(24) 39. 學生得提起行政爭訟。亦即，學生為處理學生自治之事務，可以自行組織各級學生自治團體。第四項. 其他基本權. 大學生除了上述之基本權利外，尚有其他之基本權，與大學自治權可能發生衝突，例如：（一）平等權，男生與女生宿舍的住宿費用不同，校內打工之性別限制。（二）居住自由，學校對於學生宿舍之管理。（三）表現自由，如學校不准學生張貼特定內容之海報、禁止學生批評特定人、事、物。（四）宗教自由，如在校內舉辦特定宗教活動、在校內懸掛含宗教意義的物品。（五）集會結社自由，如拒絕設立社團的申請、強迫學生參與社團。（六）工作權，如強迫學生與特定企業建教合作。（七）財產權，如使用規費的課予、圖書逾期歸 40 還課滯還金。學校如對於大學生之上述基本權加以禁止或限制，大學生如有不服，亦可以循序提起救濟。第五項. 權利救濟請求權. 憲法第 16 條規定，人民除享有請願權外，並有訴願及訴訟兩權，合為「權利救濟請求權」，憲法第 2 章已揭示人民享有各種實體上基本權利如財產權、言論自由等，然此等目的性的自由權利一旦受不法之侵害，該侵害係來自人民或政府機關，應賦予受害人民有工具性的權利，亦即行政上受益權與司法上受益權，使人民權利得透過行政上或司法上之救濟制度得以保障，以符「有權利必有救濟」之法理 41。大學生之權利救濟請求權，除了憲法第 16 條所規定的訴願及訴訟外。尚有訴願前之先行程序，即大學的「申訴」程序，與「訴願」程序合為大學生行政上之受益權。以下分別介紹大學生行政上之受益權及司法上之受益權：一、行政上受益權現行行政活動範圍廣泛，法規繁雜，行政機關之行為難免違反法規或妨礙公益，行政機關固可藉行政監督矯正之，然而行政監督僅為保持國家人格統一之目的。故國家為直接保護個人之權利或利益目的 39. 40. 41. 參周志宏，從釋字第 684 號解釋看大學生權利的行政救濟，高雄高等行政法院法學專題演講稿，2011 年 4 月 29 日，頁 40-41。參許育典，釋字第 684 號下大學與學生的法律關係，月旦法學雜誌第 199 期，2011 年 11 月，頁 101-107。參法治斌、董保城，憲法新論，元照出版有限公司，2012 年 9 月 5 版第 1 刷，頁 284。許育典，憲法，元照出版有限公司，2011 年 9 月 5 版第 1 刷，頁 298。 16.

(25) 計，人民權利或利益受損害時，應賦予被害人提起行政爭訟之權，請求國家機關依法定程序裁決之，以資救濟，故行政救濟又稱行政爭訟，應包括人民就公法上事件依法定救濟程序向特定行政機關之陳 42 訴，及最終向行政法院提起訴訟之程序。大學生行政上受益權，除了憲法第 16 條所規範之「請願」及「訴願」外，尚有大學法所規範之「申訴」。「請願」係人民對於國家政策、公共利害或其權益之維護，向職權所屬之民意機關或主管行政機 43 關請願。而「訴願」係人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，並損害其權益時，向為處分之直接上級機關提起訴願 44。在我國法制上，訴願不但是一種正式的權利救濟途徑，且是通常的權 45 利救濟途徑，對於「行政處分」不服，均經由訴願程序解決爭議。訴願目的有三：（一）保障人民的權利：基於法治國家防止行政機關違法或不當處分，以達行政保護人民權利的目的。（二）行政的自我審查：賦予行政自我矯正其違法或不當處分的機會，以強化行政監督的作用。（三）減輕行政法院的負擔：透過訴願機關變更或撤銷原處分，排除紛爭，以致無須提起行政訴訟，故訴願具有過濾的功能 46 。就大學生的權利救濟而言，「請願」程序用到的機會較少，因會影響大學生權利的，主要係大學所為不利之「行政處分」（如開除學籍、退學、扺免學分之否准、成績評定及記過等）。故行政上受益權，對大學生而言，除了學校之「申訴」程序外，訴願程序係較常適用的權利救濟程序。二、司法上受益權司法上受益權，係指人民生命自由與財產權益遭受不法侵害時，得分別依民事訴訟法、刑事訴訟法及行政訴訟法請求提起訴訟之權。訴訟權，即係指人民於其權利受侵害時，有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權，其性質自屬以確保實體上基本權利為滿足之程序上基本權利。詳言之，憲法第 16 條保障訴訟權，不僅只是保障形式上權利保障救濟，更進一步要求「有效的權利保障」，此部分可分別從「盡可能開放法院救濟管道」及「救濟必須具時效性」兩點觀察，就前者 42 43 44. 45 46. 參法治斌、董保城，憲法新論，元照出版有限公司，2012 年 9 月 5 版第 1 刷，頁 291。參請願法第 2 條規定。各級地方自治團體或其他公法上對上級監督機關之行政處分，認有違法或不當，並損害其權益時，亦得提起訴願，參訴願法第 1 條規定。參法治斌、董保城，憲法新論，元照出版有限公司，2012 年 9 月 5 版第 1 刷，頁 293。參許育典，憲法，元照出版有限公司，2011 年 9 月 5 版第 1 刷，頁 304。 17.

(26) 而言，基於法安定性與適當分配法院資源有限性來看，立法者得對法院救濟管道做合理的限制，例如：行政訴訟的簡易程序；就後者而言，例如：提供適當的預防性權利救濟、暫時性權利保障、加速訴訟程序 47 等。學生之訴訟權不是基於學生身分而來的基本權，而是基於一般國 48 民而來的。亦即學生也係憲法第 16 條訴訟權保障之對象，而司法院釋字第 684 號解釋亦已揚棄特別權力關係理論，讓大學生享有與一般國民無異之訴訟權。以下就訴訟權之內涵與限制，分述如下：（一）訴訟權之內涵憲法所保障的訴訟權，要求國家必須提供完整，無漏洞的權利救濟途徑，國家以強制力禁止自力救濟，而由國家擔任公力救濟之裁判者，獨占司法裁判權，當然負有提供權利救濟途徑之義務。亦即，國家需提供無漏洞的權利救濟途徑，使得所有的權利爭議均得由法院解決之49。學生、公務員、軍人及受刑人，以往因屬特別權力關係之範圍，故於其權利受侵害時，不能如一般人民般自由的提起行政爭訟，近年來司法院大法官所作成的解釋 50，亦肯認這部分的人，亦如同一般人民能提起行政爭訟，回復他們憲法所保障的訴訟權。訴訟權保障，不僅於人民權利受侵害時得提起訴訟請求救濟，更應保障人民於訴訟上有受公正、迅速審判以獲得救濟之權利 51。國家不僅是提供法院之救濟途徑，而且該等權利救濟途徑必須事實上能有效實現權利之內容，並解決爭議52。公平的權利救濟途徑，係人民所期待的權利救濟途徑。所謂「公平的權利救濟途徑」，可分為組織上的公平正義及程序上的公平正義，前者，包括權力分立、法院獨占司法權、法定法官原則、司法獨立、法官迴避制度等；後者，包括法律上聽審、武器平等原則、訴訟程序之嚴格形式等。. 47. 48. 49 50. 51 52. 參陳愛娥，「有效權利保障」與行政決定空間」對行政訴訟制度的影響，收錄於行政訴訟論文彙編，1998 年 5 月，頁 57-67。法治斌、董保城，憲法新論，元照出版有限公司，2010 年 9 月 4 版第 1 刷，頁 279。參李惠宗，校園將永無寧日？—釋字第 684 號解釋評析，月旦法學雜誌第 191 期，2011 年 4 月，頁 124。參法治斌、董保城，憲法新論，元照出版有限公司，2012 年 9 月 5 版第 1 刷，頁 285-286。學生部分參司法院釋字第 382、563 及 684 號解釋，公務員部分參司法院釋字第 187、201、243、 256、298、312、323、338、483 及 491 號解釋、軍人部分參司法院釋字第 430、459 號解釋、受刑人部分參司法院釋字第 653、681 及 691 號解釋。參參李惠宗，憲法要義，元照出版有限公司，2012 年 9 月 6 版第 1 刷，頁 312。參法治斌、董保城，憲法新論，元照出版有限公司，2012 年 9 月 5 版第 1 刷，頁 285。 18.

(27) （二）訴訟權之限制憲法第 16 條規定人民有訴訟之權，此項權利之保障範圍，包括人民權益遭受不法侵害有權訴請司法機關予以救濟在內，惟訴訟權如何行使，應由法律予以規定。基於防止濫訴並避免虛耗國家有限之司法資源，法律對於訴訟權之行使固得予以限制，惟限制之條件仍應符 53 合憲法第 23 條之比例原則。亦即，訴訟權並非不得限制，惟須以比例原則作為限制訴訟權之界限。法律對實體基本權之限制，雖得援引憲法第 23 條之公益原則。但對訴訟權之限制，除公益之原因外，尚須合乎「程序法理」，而非可任意限制 54。第三節. 大學生與學校之衝突. 第一項第一款. 學術自由. 學術自由之沿革. 在近代立憲主義之各國中，最早發展出「學術自由」（Akademische Freiheit）觀念的國家為德國，在市民革命尚未完成，而市民自由並未受到充分保障的德國，為保障學術研究之自由，賦予大學教授若干的特權，以為保障學術自由之必要55。而英國、美國或法國，傳統上認為只要保障思想自由、表現自由等市民自由，則研究之自由即能受到保障。故在其權利典章（Bill of Rights）中並無「學術自由」保障之條項，然 19 世紀後半以後，大學教授等研究者，以受僱者從事研究教育，為使其有充分之自由以發揮專業能力，不受不當解僱等威脅，而漸漸承認「學術自由」。其次，日本於二次大戰前，其明治憲法中也無學術自由的明文規定，然由於大學自治的制度與習慣，除人事自治外，經過 1886 年後數年的形成期之後，於二次大戰後，日本國憲法第 23 條規定：「學問的自由，加以保障之。」56 我國憲法並無「學術自由」之規定，惟於憲法第 11 條中有「講學自由」之規定，依林紀東教授之見解，係「研究學問、講授學問及 53 54 55. 56. 參司法院釋字第 507 號解釋理由書。參李惠宗，憲法要義，元照出版有限公司，2012 年 9 月 6 版第 1 刷，頁 321。參高柳信一，學問の自由，1983 年，頁 52 以下；轉引自李仁淼，大學自治與退學處分，月旦法學雜誌第 94 期，2003 年 2 月，頁 240-241。參の自由，有倉遼吉編，基本法ｺﾒﾝﾀｰﾙ憲法，日本評論社，1986 年 3 版，頁 99：轉引自李仁淼，學術自由與大學自治，月旦法學教室第 58 期，2007 年 7 月，頁 8。 19.

(28) 57. 發表學問之自由」。同時「為達到憲法保障大學講學自由之目的，允應於一定範圍內，承認大學之自治權，俾與憲法規定之精神相合」 58 59 ，我國多數學說，亦採與此相似之見解。第二款. 學術自由與大學自治. 學術不僅只是講堂內之「講學」行為所能振興及發展，尚須進一步包括研究、學術研討會議及辯論等行為，故憲法之講學自由宜解釋為憲法特別保障學術所規定之權利 60。學術自由保障之主要目的，係在使其涵蓋大學內部的教學、研討等及個人學術研究不同之型態，同時推論出保障學術自由，必然同時須保障大學自治。大學法第 1 條第 2 項規定：「大學應受學術自由之保障，並在法律規定之範圍內，享有自治權」，係以法律保障大學自治之明文規定。我國學說上認為學術自由之內容應包含大學自治，通說並認為大學自治係憲法上有關學術自由之「制度性保障」 61。亦即，為保障學術自由，大學在一定之範圍內享有自治權，以排除來自外部（國家）之支配與干涉。第二項第一款. 大學自治. 大學自治之概念. 自治（Autonomie），從其文義來理解，可被理解為一個機構自己的立法權。若以此概念為基礎，那麼大學自治僅涉及所謂的規章自治（例如：大學頒布自己的基本規章，就讀與考試規章、博士攻讀規章、授課資格規章等）。但廣義的自治概念，也顯示出一個機構，在立法、行政、司法方面，盡可能不受國家影響的能力。如此一來，大學不再只有規章自治，學術自治、人事權限以及財政自治亦應屬於大學自治的一環。簡單來說，自治概念表明某一程度的獨立於國家 62。 57 58 59. 60 61 62. 林紀東，中華民國憲法逐條釋義（一），三民書局，1993 年，頁 160。林紀東，中華民國憲法逐條釋義（一），三民書局，1993 年，頁 163。例如許慶雄，憲法入門，元照出版有限公司，2004 年最新版，頁 88；陳新民，中華民國憲法釋論，自行出版，2001 年 10 月 4 版 2 刷，頁 238-243；李仁淼，大學自治與退學處分，月旦法學雜誌第 94 期，2003 年 2 月，頁 243。參陳新民，中華民國憲法釋論，自行出版，2001 年 10 月 4 版 2 刷，頁 239-240。參李仁淼，學術自由與大學自治，月旦法學教室第 58 期，2007 年 7 月，頁 9。 Michael Hartmer∕Hubert Detmer, Hochschulrecht –Ein Handbuch für die Praxis, 2. Aufl., Heidelberg 2011,S.42.；轉引自許育典，釋字第 684 號下行政法院對大學法制的因應，高雄高等行政法院法學專題演講稿，2011 年 4 月 29 日，頁 2。 20.

(29) 亦即大學可以自行決定學問研究、教學、營運及管理等事項，而不受國家之支配與干涉。第二款. 大學自治之範圍. 依司法院釋字第 563 號解釋意旨，認為憲法第 11 條之講學自由賦予大學教學、研究與學習之自由，於直接關涉教學、研究之學術事項，享有自治權。另依司法院釋字第 626 號解釋理由書之意旨，認為大學自治之保障範圍，係教學、研究與學習之事項，自治事項除內部組織、課程設計、研究內容、學力評鑑、考試規則及畢業條件等外，亦包括入學資格在內，使大學得藉以篩選學生，維繫學校品質、提昇競爭力，並發展特色，實現教育理念。大學自治之範圍，可類型化為：（一）規章自治，此係大學自治最原始的意涵，大學可以訂定、頒布自己的基本規章。（二）人事自治，大學在人事任用上的參與權，對學術自由，具有特別價值。（三）學術自治，指大學可自行決定與學術有關的一切事項。（四）管理自治，係指大學有權制定自己的管理措施，以維護大學內部的安全與秩序。（五）財政自治，係指大學對於大學內部的經費運用有自由決定之權63。第三款. 大學自治的憲法依據. 憲法第 11 條規定：「人民有言論、講學、著作及出版之自由」。另司法院釋字第 380 號解釋意旨：「憲法第 11 條關於講學自由之規定，係對學術自由之制度性保障；就大學教育而言，應包含研究自由、教學自由及學習自由等事項。大學法第 1 條第 2 項規定：『大學應受學術自由之保障，並在法律規定範圍內，享有自治權』，其自治權之範圍，應包含直接涉及研究與教學之學術重要事項。」一般而言，如果憲法要保障講學自由，應該不只保障講授學術的自由，必須同時保障研究學術的自由，而且並維護講授與研究學術的大學自治制度，講學自由才能落實。因為要講授學術之前，一定要事先研究學術，而兩者都要自由的前提是學術環境（大學）的自治。因此，我國憲法學界的看法，大都將憲法第 11 條所規定的「講學自由」，. 63. 參許育典，大學法制下大學自治概念的釐清—兼論法律保留的適用問題，月旦法學雜誌第 201 期，2012 年 2 月，頁 12-15。 21.

(30) 64. 擴張作為學術自由的憲法保障依據。第三項. 大學自治與大學生權利之衝突. 大學自治讓大學於學問研究、教學、營運及管理等事項可以自行決定，而不受國家之支配與干涉。但大學為達成上述之目的，自行訂定各種之規章（學則），作為各類自治事項之依據。而規章除對大學之教授、職員會構成限制外，對於大學生更會產生諸多之限制與不便。大學自治與學生權利產生衝突，大致有如下之情形：首先，如僅針對女生宿舍施以門禁管制措施、校內打工的性別限制，此部分與學生之平等權產生衝突。其次，如規定外縣市之大一新生須一律住校、學校於固定時間的宿舍檢查，此部分，與學生之居住自由產生衝突。再其次，如不准學生張貼特定內容的海報、禁止學生批評特定之人事物，這部分，則與學生之表現自由產生衝突。另外，如拒絕學生設立社團之申請或強迫學生參加特定之社團，這部分與學生集會結社自由產生衝突。又如強迫學生繳交特定費用或沒收學生的私人物品，這部分，又與學生經濟基本權產生衝突。或者在校內舉辦特定之宗教活動，這又與學生之宗教自由產生衝突。另如校務會議拒絕學生參與，規章訂定、修改時無學生代表之參與，此時，則與正當程序產生衝突。而學校於校內進行網路的監控，則與學生秘密通訊自由產生衝突。另要求學生穿著特定服裝上學、住宿生不可不假外宿，則與學生之概括 65 基本權產生衝突。從上開情形可以得知，大學自治之結果，雖然讓學校對校務可以自行決定而不受國家之支配與干涉，但同時也讓大學生之基本權利受到許多的侵害，此也造成大學生與學校間關係之緊張，並產生爾後大學生可能因此提起一系列行政爭訟之問題。第四節. 特別權力關係理論對大學生權利救濟之影響. 特別權力關係理論，源自於 19 世紀德國君主立憲國家之官吏關係理論，係一種相對於「一般權力關係」之概念 66。該理論影響我國司法實務深遠，凡屬特別權力關係範圍內之人，無不深受其害，至今仍影響我國司法實務。以下本文將介紹德國特別權力關係之傳統理 64. 65. 66. 參許育典，釋字第 684 號下行政法院對大學法制的因應，高雄高等行政法院法學專題演講稿， 2011 年 4 月 29 日，頁 7。參許育典，釋字第 684 號下大學與學生的法律關係，月旦法學雜誌第 199 期，2011 年 11 月，頁 101-109。參賴恒盈，告別法治國家的叢林—兼評大法官釋字地 684 號解釋，「司法院釋字第 684 號解釋大學生行政訴訟」學術研討會論文集，高雄大學，2011 年 3 月 25 日，頁 5。 22.

(31) 論，以及我國司法實務就大學生行政救濟之部分，對特別權力關係理論所為之修正。第一項. 特別權力關係之傳統理論第一款. 傳統理論. 一、特別權力關係理論之起源與內涵特別權力關係理論起源於德國，可追溯至中古時期領主與家臣之關係，但正式成為總括概念（ Klammerbegriff ）或屋脊概念（Dachbegriff），用以含蓋公務員關係、軍人關係、學生與學校關係人犯與監獄及其他營造物利用關係，係 19 世紀最後三分之一年代 67。該理論係由德國行政法學大家 Paul Laband 及 Otto Mayer 二人所建構。Laband 首先使用特別權力關係之名詞，描述公務員擔任公職所 68 具有之忠實與服從關係，而 Mayer 則對特別權力關係定義為：「經由行政權之單方措施，國家即可合法的要求負擔特別之義務」69，「為有利於行政上特定目的之達成，使加入特別關係之個人，處於更加附 70 屬之地位」。我國學者受德、日之影響，認為特別權力關係乃基於特別之法律原因，於一定範圍內，對相對人享有概括命令之權力，而相對人具有高度服從義務之法律關係71。特別權力關係，傳統上包括以下之關係：（一）公法上勤務關係：例如公務員與國家或地方自治團體之關係、軍人與國家之關係。（二）公法上營造物利用關係：例如學生與學校關係、受刑人與監獄之關係。（三）公法上特別監督關係：國家為實現特定之公益目的，對地方自治團體、特許企業或受國家委任處理特定事務之個人或團體所進行之監督，例如私立學校受國家之監督 72。二、傳統特別權力關係理論之問題在特別權力關係及一般權力關係中，人民皆須服從公權力主 67 68. 69. 70. 71 72. 參吳庚，行政法之理論與實用，三民書局，2012 年 10 月增訂 12 版第 2 刷，頁 195。 Laband,Staatsrecht des Deutschen Reiches,Bd.I,5.Aufl,1911（zuerst 1876）S,442. 轉引自吳庚，行政法之理論與實用，三民書局，2012 年 10 月增訂 12 版第 2 刷，頁 195。 Otto Mayer,Deutsches Verwaltungsrecht I,1.Aufl.,1896,S,109, Fn13. 轉引自吳庚，行政法之理論與實用，三民書局，2012 年 10 月增訂 12 版第 2 刷，頁 196。 Otto Mayer,aao.,3.Aufl,1924,S.102. 轉引自吳庚，行政法之理論與實用，三民書局，2012 年 10 月增訂 12 版第 2 刷，頁 196。參吳庚，行政法之理論與實用，三民書局，2012 年 10 月增訂 12 版第 2 刷，頁 198。參李惠宗，校園將永無寧日？—釋字第 684 號解釋評析，月旦法學雜誌第 191 期，2011 年 4 月，頁 117。 23.

(32) 體，當事人之地位不平等。惟在特別權力關係中，此一不平等更為明顯，且在理論上人民被吸入行政內部，不僅不適用法律保留，也不得 73 提起救濟。而戰後德國及日本，從憲法以下，徹底被改造為民主立憲之法治體制，基本權利之保障一應俱全、主權實質在民、權力實質分立及法治主義實質化之下，傳統特別權力關係理論之問題，便一一 74 隨之浮上檯面。而其最大的問題在於排除法律保留原則之適用及排除司法之救濟途徑。（一）排除法律保留原則在一般法律關係中，因有法治主義、依法行政等原則之適用，當行政機關欲行使公權力，以命令、強制手段來限制人民權利、自由，或課予人民義務、負擔時，須有法律之依據，此即「法律保留原則」 75. 然在特別權力關係中，行政機關無須法律授權，而得基於自己之權力，制定所需之行政規則或營造物規則（如公立學校之學校宿舍管理規則、校內刊物管理規則；市政府制定公園管理規則等），以形成特別權力關係，並用以限制相對人之自由權利 76。惟在戰後德國對各種基本權利以憲法明文保障之下，無法律保留下得限制相對人權利之特別權力關係理論，從基本權利保障之觀點，對於相對人之基本權利保障顯然有所欠缺77。（二）排除司法救濟途徑在權力分立原則下，人民之自由權利受行政干涉而不服者，得請求獨立審判之法院予以救濟。而在特別權力關係中，人民進入行政內部，行政機關對其所為之處置，定性為行政內部之「指令」（Anweisung），而非對外所為之「行政處分」，因此不適用一般之權利保護，不僅不得提起行政訴訟，亦不得訴願 78。傳統特別權力關係理論完全排除司法救濟途徑，顯然與憲法明定之訴訟權保障無法相容，特別權力關係是否仍有排除司法救濟之餘地？及應如何與訴訟權 73 74. 75. 76 77. 78. 參陳敏，行政法總論，新學林出版有限公司，2011 年 9 月 7 版，頁 221。參簡玉聰，我國特別權力關係理論實務解構的檢討與分析-以公務員及學生之行政爭訟權保障為中心，「司法院釋字第 684 號解釋大學生行政訴訟」學術研討會論文集，高雄大學，2011 年 3 月 25 日，頁 5。參汪宗仁，公法上職務關係之實務與理論—評行政法院判決對公法上職務關係之怠為與應為，元照出版有限公司，2003 年 3 月初版第一刷，頁 512。參陳敏，行政法總論，新學林出版有限公司，2011 年 9 月 7 版，頁 221。參簡玉聰，我國特別權力關係理論實務解構的檢討與分析-以公務員及學生之行政爭訟權保障為中心，「司法院釋字第 684 號解釋大學生行政訴訟」學術研討會論文集，高雄大學，2011 年 3 月 25 日，頁 5。參陳敏，行政法總論，新學林出版有限公司，2011 年 9 月 7 版，頁 220。 24.