行政處分之認定

大學對於學生所為之措施（或決定）是否為行政處分？在司法院 釋字第 382 號解釋後，對學生之影響為「是否得提起行政訴訟」？亦 即，如係行政處分,並足以改變其學生身分並損及其受教育之機會，

則學生得提起行政訴訟，如非行政處分，則學生不得對之提起行政訴 訟。

而於司法院釋字第 684 號解釋之後，因大學之措施（或決定）只 要係「公權力措施」並侵害學生受教育權或其他基本權利，則學生便 得提起行政訴訟，而不問是否為行政處分。惟是否為行政處分？仍會 對學生產生影響，而其影響首先為得否提起訴願²³²，其次為於提起行 政訴訟時，該以何種訴訟類型主張權利。一般而言，大學之措施（或

227 參高雄高等行政法院 101 年度訴字第 147 號判決。

228 參臺北高等行政法院 96 年度訴字第 779 號裁定。

229 參最高行政法院 97 年度裁字第 3641 號裁定。

230 參最高行政法院 100 裁字第 1431 號裁定。

231 參臺北高等行政法院 100 年度訴更一第 91 號判決。

232 依訴願法第 1 及第 2 條規定，對於行政處分不服，才得提起訴願，如非行政處分，則不得提 起訴願。

決定）如係行政處分，則學生應選擇撤銷訴訟²³³、課予義務訴訟²³⁴或 確認訴訟²³⁵；如非屬行政處分（其他公權力措施），則適用之訴訟類 型為一般給付之訴²³⁶，此時，大學生如不服大學之措施時，毋庸經「訴 願前置」程序，可逕向管轄之行政法院提起。

因大學的措施（或決定）是否為行政處分，對學生有如上述之影 響。以下本文將以行政處分之判斷及行政法院之案例，來探討、分析 行政處分之認定。

第一項 行政處分之判斷

大學對於學生所為之措施（或決定）是否為行政處分？在部分情 形並非容易判斷（例如：學生成績之評定）。本文試以行政程序法、

釋憲實務來探討、分析並提出解決方式。

第一款 行政程序法之規定

行政程序法第 92 條規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關 就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法 律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一 般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之 規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。」

依上開法條之規定，行政處分有下列六個要素²³⁷，即：一、行為，

乃行政機關公法上之意思表示。二、行政機關，指國家行政機關或地 方自治團體之行政機關。三、公權力，係基於公權力職權之行使。四、

單方性，用以區別行政處分、公法契約或私法上法律行為。五、個別 性，亦即，上開法條所稱之具體事件，用以規制個別事件之行政行為。

六、法效性，乃直接對外發生法律上效果。

第二款 學者見解

莊國榮教授，認為大學的措施是否為行政處分，在行政機關、公 法行為、具體事件、單方行為等要件上較無疑義，比較有問題的是，

大學的措施是否會「對外直接發生法律效果」，例如大學對學生准於

233 參行政訴訟法第 4 條規定。

234 參行政訴訟法第 5 條規定。

235 參行政訴訟法第 6 條規定。

236 參行政訴訟法第 8 條規定。

237 參吳庚，行政法之理論與實用，三民書局，2012 年 10 月增訂 12 版第 2 刷，頁 293-324。

註冊、授予學位、勒令退學、開除學籍、廢止畢業或學位證書等均是 行政處分。然而大學的下列措施，並無直接對外效力，所以並非行政 處分，例如行事曆的排定、課表的排定、決定課程使用的教材、指定 課程的作業、要求學生參加學校特定的集會活動等，均非行政處分。

大學學生成績評定是否為行政處分？關鍵在於該成績評定是否會「對 外直接發生法律效果」，原則上只有成績不及格的決定會導致大學學 生被退學或延畢的法律效果，這些成績評定才被認為直接發生法律效 果，具有行政處分的性質，對學生個別作業、平時考、期中考、期末 考的成績評定，原則上並未對外直接發生法律效果，仍未構成行政處 分²³⁸。

第三款 釋憲實務之見解

依司法院釋字第 382 號解釋意旨，認為各級學校依有關學籍規則 或懲處規定，對學生所為退學或類此之處分行為，足以改變其學生身 分並損及其受教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影 響，此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分²³⁹。另依司 法院釋字第 684 號解釋意旨，認為大學對於學生所為之行政處分或其 他公權力措施，如侵害學生受教育權或其他基本權利，即使非屬退學 或類此之處分，本於憲法第 16 條有權利即有救濟之意旨，仍應許權 利受侵害之學生提起行政爭訟，無特別限制之必要。

從上開大法官之解釋，僅能概略知悉「退學」、「開除學籍」係 屬大學所為之行政處分，至於其他措施則尚須個案判斷；亦即，釋憲 實務，仍無法明確歸納出大學之何種措施，屬於行政處分，而何種措 施係非行政處分（其他公權力措施）。

第四款 爭議之解決

大學生對於學校之措施不服而提起行政爭訟時，如對於該措施是 否為行政處分有所爭議，例如：大學生因借書逾期，遭學校處以滯還 金，則該處滯還金之措施是否為行政處分，學生、學校及訴願機關之 見解有所歧異，此時，應如何認定該措施是否為行政處分？

憲法 16 條權利救濟請求權之內涵，包括接受公平法院之裁判，

238 參莊國榮，大學學生行政爭訟權的重要突破-評釋字第 684 號解釋，臺灣法學雜誌第 171 期，

2011 年 3 月，頁 53。

239 參司法院釋字第 382 號解釋。

亦即，任何具體法律爭議之事件，皆得請求接受法院之裁判²⁴⁰。故本 文認為學生或學校對於是否為行政處分有爭議時，原則上應由行政法 院作為認定之機關。亦即，大學生與學校之行政爭訟，行政法院於審 理該事件，對於大學之措施是否為行政處分有爭議時，行政法院應對 該爭議，作成最後之認定，也唯有如此，行政法院才能正確審酌學生 提起行政訴訟，其所適用訴訟類型之正確性。

第二項 相關案例之評析

以下本文列舉 2 個高等行政法院的案例，來探討、分析關於大學 所為之措施是否為行政處分之爭議：

一、大學申請入學案

第 1 個案例，係「大學申請入學」²⁴¹案（本案例，同時存有救濟 主體之爭議，於本章第三節救濟主體之爭議，也引用同一案例探討、

分析，在此併予敘明）。案例事實，乃當事人參加某私立大學申請入 學考試，因當事人入學考試成績總分（其中面試成績占總成績百分之 八十）未達最低錄取總分，故未獲錄取。當事人認為該私立大學面試 成績占總成績百分之八十之比例計算過高，致損害其權益為由，經向 學校及教育部陳情，未獲變更，而循序提起訴願及行政訴訟（撤銷訴 訟）。

本案之爭點有三，首先係該私立大學通知當事人未錄取之通知是 否為行政處分？ 其次係行政法院可否審查申請入學考試評分口試成 績所占之比例？最後係救濟主體之爭議。

首先就私立大學通知當事人未錄取之通知是否為行政處分之部 分。行政法院援引司法院釋字第 382 號、第 462 號解釋意旨及私立學 校法第 44 條第 1 項（現行法第 39 條第 1 項）規定，認為被告係受教 育部委託辦理申請入學之招生事宜，對申請入學考生錄取與否，應視 同行使公權力之官署所為之處分行為，足以影響原告受教育之機會，

自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響，此種處分行為應為訴願 法及行政訴訟法上之行政處分。

其次就行政法院可否審查申請入學考試評分口試成績所占之比 例部分。行政法院認為此部分核屬大學本於專業之學術判斷範圍，除

240 參李惠宗，憲法要義，元照出版有限公司，2012 年 9 月 6 版第 1 刷，頁 310。

241 參臺北高等行政法院 89 年度訴字第 198 號判決。該案例，當事人不服私立大學未獲錄取之通 知，該通知之性質是否為行政處分？存有爭議。另因當事人尚未成為該大學之學生，故其如向 大學申訴，則因尚非大學生，故得否成為大學申訴程序之救濟主體，則係另一爭議。

非未遵守相關之程序或能提出具有專業學術依據之具體理由，動搖該 專業判斷之可信度與正確性，否則即應尊重其判斷。

大學與學生間之在學關係，可分為公立大學與學生間之在學關係 及私立大學與學生間之在學關係。就公立大學與學生間之在學關係部 分，我國學說上有「行政處分說」與「公法契約說」，「行政處分說」

主張學生申請進入公立學校，屬於被動的接受，並無約款存在，應視 為行政處分²⁴²。而「公法契約說」則主張營造物之利用，若非由法律 規定所強制，則於利用人請求利用時，如得營造物管理機關之允許，

通常係以公法或私法契約成立，並認為營造物之設置人或管理人在無 正當理由時，不得拒絕人民利用，亦即，其負有「強制締約」之義務

243。另於私立大學與學生之在學關係部分，我國學說上有認為係屬「在 學契約關係」²⁴⁴，亦有認為是一種基於「僱傭契約」所生之私法關係

245。

就本案第一個爭點（私立大學與學生間之在學關係發生之作用，

是否為行政處分？），我國部分學說認為將在學關係發生之作用，解 為行政處分之學說，除有違背教育為非權力作用之原理外，尚隱含有 將特別權力關係導入在學關係之危險²⁴⁶。而在私立大學與學生間之在 學關係部分，則同時會有壓縮私人興學及私立學校與學生間之自治與

是否為行政處分？），我國部分學說認為將在學關係發生之作用，解 為行政處分之學說，除有違背教育為非權力作用之原理外，尚隱含有 將特別權力關係導入在學關係之危險²⁴⁶。而在私立大學與學生間之在 學關係部分，則同時會有壓縮私人興學及私立學校與學生間之自治與