第二章 大學生與學校之關係
第一節 在學關係
所謂在學關係，是指在學中的學生和學校管理人或設置人之間的 法律關係。在學關係的法解釋，和對學生的懲戒處分或學校的教育措 施之提訴可能性，以及司法對該種訴訟案件之審查範圍，或是學生的 自由或權利均有密切關係14。
對於學生與學校之在學關係，我國學說上向來歸類為「營造物利 用關係」15。而營造物利用關係，究係屬公法或私法關係，學說認為 應取決於利用規則。依我國現行法制，多數之營造物利用關係，其法 律性質之定位，大抵並無疑義，例如學校、監獄、勒戒所、榮民之家 係屬公法關係；而郵政、電信、醫院、博物館、文化中心等則為私法 關係16。惟上述區分之合理根據何在，亦有學說上之質疑17。
第二項 公立學校與私立學校
我國目前總共有 160 所大學院校（包括：大學、科技大學及軍警 院校），其中公立大學有 61 所，所占比例為 38﹪，私立大學有 99 所，所占比例為 62﹪18。公立學校及私立學校學生與學校之關係究竟
14 神田修＝兼子仁編著，教育法規新事點，北樹出版，1999 年，頁 160；轉引自李仁淼，在學關 係中之權利救濟，月旦裁判時報第 13 期，2012 年 2 月，頁 19。
15 參吳庚，行政法之理論與實用，三民書局，2012 年 10 月增訂 12 版第 2 刷，頁 201。
16 參吳庚，行政法之理論與實用，三民書局，2012 年 10 月增訂 12 版第 2 刷，頁 165-166。
17 參翁岳生編，行政法（上），元照出版有限公司，2006 年，頁 76；周志宏，教育法與教育改革，
高等教育文化，2003 年，頁 288；李仁淼，在學關係中之權利救濟，月旦裁判時報第 13 期，
2012 年 2 月，頁 19。
18 參教育部高教司 100 年度大學校院一覽表，網址：http://ulist.moe.gov.tw/，瀏覽日期：2012 年 12 月。
為何？分別論述如下：
第一款 公立學校
公立學校與學生之法律關係，向來皆認為特別權力關係中營造物 利用關係之一種19。近年來特別權力關係理論逐漸受到修正，有主張 將公立學校與學生間之法律關係改以「特別法律關係」取代20，亦有 認為係一種「法律關係」，而非「倫理關係」或「力的關係」21，亦 有主張在學契約關係說22。
我國學說認為，就公立學校而言，各級學校接受教育法規直接拘 束，故學校與學生之關係係屬公法關係23。司法院釋字第 684 號解釋 作成後，傳統特別權力關係理論將逐漸式微，而公立學校與學生間是 何種法律關係，雖仍有討論之空間，但已確定摒棄了特別權力關係。
第二款 私立學校
司法院釋字第 382 號解釋認為：「私立學校係依私立學校法經主 管教育行政機關許可設立並製發印信授權使用，在實施教育之範圍 內，有錄取學生、確定學籍、獎懲學生、核發畢業或學位證書等權限，
係屬由法律在特定範圍內授與行使公權力之教育機構，於處理上述事 項時亦有與機關相當之地位」。亦即，在涉及學生受教育之基本權部 分，私立學校係依法律規定為依據而行使公權力之機關，此時，私立 學校具有行政機關之地位，而學生與學校之法律關係則係公法關係，
如學生對於學校在此範圍內之決定或措施不服，則屬公法事件。
我國學說上，有認為在學關係係指經由註冊取得學籍而產生的各 種法律關係，包括學習權的實現及各種教育行政的措施，故不論公立 學校與私立學校，亦不論從小學至大學，均屬公法關係，如學生在校 受到不利益之處分，基本上應循行政爭訟程序救濟24。惟亦有認為，
在釋字第 684 號解釋之後，雖然並未變更私立學校係依法律在特定範 圍內受委託行使公權力之地位，但有無必要在私法的在學契約之上，
19 參陳敏，行政法總論，新學林出版有限公司，2009 年 9 月 6 版，頁 234。
20 參吳庚，行政法之理論與實用，三民書局，2012 年 10 月增訂 12 版第 2 刷，頁 223。
21 參李惠宗，教育行政法要義，元照出版有限公司，2004 年 9 月初版第 1 刷，頁 101。
22 參黃東熊，〈日本之「學術自由」與「大學自治」（下）〉，《中興法學》，第 34 期，頁 143；周 志宏，從釋字第 684 號解釋看大學生權利的行政救濟，高雄高等行政法院法學專題演講稿，2011 年 4 月 29 日，頁 5。
23 參李惠宗，教育行政法要義，元照出版有限公司，2004 年 9 月初版第 1 刷，頁 102。
24 參李惠宗，教育行政法要義，元照出版有限公司，2004 年 9 月初版第 1 刷，頁 102。
以法律將特定事務劃為公權力事項而成為公法關係，此在私立大學，
似應有基於私人興學自由再重新加以檢討之必要25。 第二節 大學生之權利
基於「有權利、即有救濟之法理」，故要探討大學生的權利救濟 制度，首先須探討大學生有那些基本權利，於瞭解大學生的基本權利 後，才能釐清大學的決定（或措施）是否侵害到大學生的基本權利？
於大學之決定（或措施）確定係違法或不當，並已侵害了學生基本權 利時，學生才能據以提起行政救濟。大學生的基本權利，主要有學習 之基本權、研究自由權、學生自治組織權、其他基本權及權利救濟請 求權等，分析、探討如下：
第一項 學習之基本權
國民中、小學學生接受教育，係憲法第 21 條所定受教育之基本 權，而高中以上及大學的高等教育，究屬何種性質？我國並無規定，
此一學習之機會，在我國究屬工作權或人格權的範疇，有討論的餘地
26。司法院釋字第 626 號解釋認為：「人民受教育之權利，依其憲法 規範基礎之不同，可區分為『受國民教育之權利』及『受國民教育以 外教育之權利』。前者明定於憲法第 21 條，旨在使人民得請求國家 提供以國民教育為內容之給付，國家亦有履行該項給付之義務。至於 人民受國民教育以外教育之權利，固為憲法第 22 條所保障（本院釋 字第 382 號解釋參照）。」亦即，我國實務將高中以上學生學習基本 權認係屬「概括基本權」（人格發展自由權），而非工作權的一部分。
「德國大學綱領法」（Hochschulrahmengesetz）第 4 條第 4 項明 文規定：「在學習及考試規則的要求下，學習自由包括選課自由、在 學習的階段中依其自己選擇決定學習重點，可形成自己學術及藝術的 見解，並對外發表。大學的權責機構，在涉及教學及學習組織上，得 決定如何建構並執行，但須擔保大學生的學習以符合規定的方式落 實。」在德國，大學生的學習自由，係在大學自治下，由大學及各邦 形成27。我國司法院釋字第 380 號解釋意旨，認為：「憲法第 11 條關
25 參周志宏，從釋字第 684 號解釋看大學生權利的行政救濟，高雄高等行政法院法學專題演講 稿，2011 年 4 月 29 日，頁 6。
26 參許育典，釋字第 684 號下大學與學生的法律關係，月旦法學雜誌第 199 期，2011 年 11 月，
頁 104。李惠宗，校園將永無寧日？—釋字第 684 號解釋評析，月旦法學雜誌第 191 期，2011 年 4 月，頁 119。
27 參李惠宗，校園將永無寧日？—釋字第 684 號解釋評析，月旦法學雜誌第 191 期，2011 年 4 月，
頁 119。
於講學自由之規定，係對學術自由之制度性保障；就大學教育而言，
應包含研究自由、教學自由及學習自由等事項。」亦即大學生的學習 自由受憲法第 11 條學術自由之制度性保障。學習權之類型，包括如 下之類型：
一、選課自由
選課自由係學生學習最核心的權利，但在我國一般大學對於學分 的修習均訂有上、下限的規定，每學期不得超過或低於若干學分。在
「形式合法性」上，基於大學自由權而來之「規則制定權」，縱然可 以符合「法律保留原則」，然其「實質正當性」如何？學者認為不無 檢討餘地。另基於「大學自治」或「教授自治」，各學院（系、所）
的課程可以自訂其可以選課的學生？對此，學者認為，任何學院開 課，不可以限定只有該學院的學生才可以修課，此種限制乃屬侵害學 生學習自由中的選課自由28。另研究所之課程，有部分學校（或老師）
有「限修」之規定（例如限一般生選修，而排除在職專班研究生選修）， 本文認為此種「限修」之規定，也係侵害在職專班研究生之選課自由。
二、上課自由
大學生參與上課是一種權利或義務？如果從學習自由的角度來 看，學習既是一種自由，不學習也是一種自由，只要不妨害他人學習，
學校（或老師）並無強迫其上課的「權力」29，作為傳授知識之教師，
就此種消極行為，亦不必予以評價，如果直接予以負面的評價，例如：
教學現場上，教師往往以「扣分」作為評價的方法，學者認為此種作 法屬違反不當連結禁止原則30。
惟上課自由是否毫無限制？本文認為，原則上只有採單向式授課 方式時，學生才有不出席之自由。如採其他授課方式（例如：分組討 論或學生專題報告等方式）時，在分組討論部分，如有學生不出席，
則無法達到討論之效果，在學生專題報告部分，如報告同學不出席，
或與談同學不出席，同樣無法達到課程之要求，故本文認為，此部分 學生應無不出席之自由。
28 參李惠宗，校園將永無寧日？—釋字第 684 號解釋評析，月旦法學雜誌第 191 期，2011 年 4 月，
頁 120。
29 參董保城，大學生學習自由之研究，收錄於：教育法與學術自由，月旦法學雜誌，1997 年 5 月，頁 177-194。
30 參李惠宗，三次翹課，死當﹗—不當聯結禁止原則再學業成績評量上的應用，臺灣本土法學雜 誌 56 期，2004 年 3 月，頁 151-158。
三、學習規劃自由
大學生可自行規劃，於學校規定修課學分範圍內，決定每學期修 課之學分，並決定於何時修完畢業所需之學分。
四、學校設備之利用權
學校所提供學習的基本設備須與時俱進，例如學校應提供充足的 資訊設備如電腦、網路及豐富的圖書等，以使學生的學習能夠獲得實 現。同時為使學生上課方便，設置自行車、機車及汽車之停車場。此 種公物利用權，乃學習自由所衍生之權利31。司法院釋字第 684 號解
學校所提供學習的基本設備須與時俱進，例如學校應提供充足的 資訊設備如電腦、網路及豐富的圖書等，以使學生的學習能夠獲得實 現。同時為使學生上課方便，設置自行車、機車及汽車之停車場。此 種公物利用權，乃學習自由所衍生之權利31。司法院釋字第 684 號解