第二章 大學生與學校之關係
第四節 特別權力關係理論對大學生權利救濟之影響
特別權力關係理論，源自於 19 世紀德國君主立憲國家之官吏關 係理論，係一種相對於「一般權力關係」之概念66。該理論影響我國 司法實務深遠，凡屬特別權力關係範圍內之人，無不深受其害，至今 仍影響我國司法實務。以下本文將介紹德國特別權力關係之傳統理
64 參許育典，釋字第 684 號下行政法院對大學法制的因應，高雄高等行政法院法學專題演講稿，
2011 年 4 月 29 日，頁 7。
65 參許育典，釋字第 684 號下大學與學生的法律關係，月旦法學雜誌第 199 期，2011 年 11 月，
頁 101-109。
66 參賴恒盈，告別法治國家的叢林—兼評大法官釋字地 684 號解釋，「司法院釋字第 684 號解釋 大學生行政訴訟」學術研討會論文集，高雄大學，2011 年 3 月 25 日，頁 5。
論，以及我國司法實務就大學生行政救濟之部分，對特別權力關係理 論所為之修正。
第一項 特別權力關係之傳統理論 第一款 傳統理論
一、特別權力關係理論之起源與內涵
特別權力關係理論起源於德國，可追溯至中古時期領主與家臣之 關 係 ， 但 正 式 成 為 總 括 概 念 （ Klammerbegriff ） 或 屋 脊 概 念
（Dachbegriff），用以含蓋公務員關係、軍人關係、學生與學校關係 人犯與監獄及其他營造物利用關係，係 19 世紀最後三分之一年代67。 該理論係由德國行政法學大家 Paul Laband 及 Otto Mayer 二人所建 構。Laband 首先使用特別權力關係之名詞，描述公務員擔任公職所 具有之忠實與服從關係68，而 Mayer 則對特別權力關係定義為：「經 由行政權之單方措施，國家即可合法的要求負擔特別之義務」69，「為 有利於行政上特定目的之達成，使加入特別關係之個人，處於更加附 屬之地位」70。我國學者受德、日之影響，認為特別權力關係乃基於 特別之法律原因，於一定範圍內，對相對人享有概括命令之權力，而 相對人具有高度服從義務之法律關係71。
特別權力關係，傳統上包括以下之關係：（一）公法上勤務關係：
例如公務員與國家或地方自治團體之關係、軍人與國家之關係。（二）
公法上營造物利用關係：例如學生與學校關係、受刑人與監獄之關 係。（三）公法上特別監督關係：國家為實現特定之公益目的，對地 方自治團體、特許企業或受國家委任處理特定事務之個人或團體所進 行之監督，例如私立學校受國家之監督72。
二、傳統特別權力關係理論之問題
在特別權力關係及一般權力關係中，人民皆須服從公權力主
67 參吳庚，行政法之理論與實用，三民書局，2012 年 10 月增訂 12 版第 2 刷，頁 195。
68 Laband,Staatsrecht des Deutschen Reiches,Bd.I,5.Aufl,1911（zuerst 1876）S,442. 轉引自吳庚，行 政法之理論與實用，三民書局，2012 年 10 月增訂 12 版第 2 刷，頁 195。
69 Otto Mayer,Deutsches Verwaltungsrecht I,1.Aufl.,1896,S,109, Fn13. 轉引自吳庚，行政法之理論 與實用，三民書局，2012 年 10 月增訂 12 版第 2 刷，頁 196。
70 Otto Mayer,aao.,3.Aufl,1924,S.102. 轉引自吳庚，行政法之理論與實用，三民書局，2012 年 10 月增訂 12 版第 2 刷，頁 196。
71 參吳庚，行政法之理論與實用，三民書局，2012 年 10 月增訂 12 版第 2 刷，頁 198。
72 參李惠宗，校園將永無寧日？—釋字第 684 號解釋評析，月旦法學雜誌第 191 期，2011 年 4 月，
頁 117。
體，當事人之地位不平等。惟在特別權力關係中，此一不平等更為明 顯，且在理論上人民被吸入行政內部，不僅不適用法律保留，也不得 提起救濟73。而戰後德國及日本，從憲法以下，徹底被改造為民主立 憲之法治體制，基本權利之保障一應俱全、主權實質在民、權力實質 分立及法治主義實質化之下，傳統特別權力關係理論之問題，便一一 隨之浮上檯面74。而其最大的問題在於排除法律保留原則之適用及排 除司法之救濟途徑。
（一）排除法律保留原則
在一般法律關係中，因有法治主義、依法行政等原則之適用，當 行政機關欲行使公權力，以命令、強制手段來限制人民權利、自由，
或課予人民義務、負擔時，須有法律之依據，此即「法律保留原則」
75
然在特別權力關係中，行政機關無須法律授權，而得基於自己之 權力，制定所需之行政規則或營造物規則（如公立學校之學校宿舍管 理規則、校內刊物管理規則；市政府制定公園管理規則等），以形成 特別權力關係，並用以限制相對人之自由權利76。惟在戰後德國對各 種基本權利以憲法明文保障之下，無法律保留下得限制相對人權利之 特別權力關係理論，從基本權利保障之觀點，對於相對人之基本權利 保障顯然有所欠缺77。
（二）排除司法救濟途徑
在權力分立原則下，人民之自由權利受行政干涉而不服者，得請 求獨立審判之法院予以救濟。而在特別權力關係中，人民進入行政內 部 ， 行 政 機 關 對 其 所 為 之 處 置 ， 定 性 為 行 政 內 部 之 「 指 令 」
（Anweisung），而非對外所為之「行政處分」，因此不適用一般之 權利保護，不僅不得提起行政訴訟，亦不得訴願78。傳統特別權力關 係理論完全排除司法救濟途徑，顯然與憲法明定之訴訟權保障無法相 容，特別權力關係是否仍有排除司法救濟之餘地？及應如何與訴訟權
73 參陳敏，行政法總論，新學林出版有限公司，2011 年 9 月 7 版，頁 221。
74 參簡玉聰，我國特別權力關係理論實務解構的檢討與分析-以公務員及學生之行政爭訟權保障 為中心，「司法院釋字第 684 號解釋大學生行政訴訟」學術研討會論文集，高雄大學，2011 年 3 月 25 日，頁 5。
75 參汪宗仁，公法上職務關係之實務與理論—評行政法院判決對公法上職務關係之怠為與應為，
元照出版有限公司，2003 年 3 月初版第一刷，頁 512。
76 參陳敏，行政法總論，新學林出版有限公司，2011 年 9 月 7 版，頁 221。
77 參簡玉聰，我國特別權力關係理論實務解構的檢討與分析-以公務員及學生之行政爭訟權保障 為中心，「司法院釋字第 684 號解釋大學生行政訴訟」學術研討會論文集，高雄大學，2011 年 3 月 25 日，頁 5。
78 參陳敏，行政法總論，新學林出版有限公司，2011 年 9 月 7 版，頁 220。
保障之規定相互調和？皆是特別權力關係理論所產生的問題79。 第二款 特別權力關係理論之演進
特別權力關係形成法治國家之空白，德國在制定基本法之後，法 治國家之要求及於國家之各領域，因此特別權力關係理論即受到多方 之責難與批判。基於種種的理由，特別權力關係理論仍存續相當長久 之時間，但隨時代的演進，特別權力關係則日見軟化80，其演變有以 下三方面：
一、特別權力關係範圍縮小
Otto Mayer 所指之特別權力關係事項，特別監督關係界定不明，
已質而不論；公法上之勤務關係，範圍不變，係指公務員關係及軍事 勤務關係二類而言；至於營造物利用關係，Ｍayer 泛指：「凡經公共 營造物接受，而進入其營運之內者，營造物權力（限）均對之適用」
81。對象眾多，現時之理論則僅限於學校關係及刑罰執行關係（監獄 與犯人），使用博物館、圖書館或保育性之設施等公共場域均排除於 特別權力關係事項之外82。
二、涉及基本權利限制者亦應有法律之依據
德國特別權力關係理論變遷之契機，為聯邦憲法法院 1972 年 3 月 14 日之「刑事執行判決」（BVerfGE 33.1）。該判決中，德國聯 邦憲法法院認為，在監獄服刑之受刑人，亦享有憲法保障之基本權 利，因此其通訊自由之限制，亦應以法律或根據法律之授權為之，不 得僅以監獄管理規則為依據83。經聯邦憲法法院關於上開受刑人及一 系列關於學校關係之判決後，大致可獲如下之結論，在特別權力關係 範圍內個人權利應受目的合理（zweckrational）之限制固屬事實，但 涉及基本權利時，仍須有法律之依據，國會不應放棄制定法律之任務
（國會保留），而聽任行政機關裁量。在法律規定尚未完備之情形，
應允許習慣法上久已存在之制度（特別命令或特別規則），在過度時
79 參簡玉聰，我國特別權力關係理論實務解構的檢討與分析-以公務員及學生之行政爭訟權保障 為中心，「司法院釋字第 684 號解釋大學生行政訴訟」學術研討會論文集，高雄大學，2011 年 3 月 25 日，頁 5。
80 參陳敏，行政法總論，新學林出版有限公司，2011 年 9 月 7 版，頁 220。
81 Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I, 3. Aufl, 1924, S.102.轉引自吳庚，行政法之理論與實 用，三民書局，2012 年 10 月增訂 12 版第 2 刷，頁 200。
82 參吳庚，行政法之理論與實用，三民書局，2012 年 10 月增訂 12 版第 2 刷，頁 200。
83 Vgl.Maurer,Allg.VwR,§8 Rdnr.28.轉引自陳敏，行政法總論，新學林出版有限公司，2011 年 9 月 7 版，頁 223。
期繼續適用84。
三、許可提起行政爭訟
特別權力關係事項並非全然不得爭訟，已存在於早期德國法制。
為釐清是否許可爭訟之界限，在 1956 年 C.H.Ule 即提出基礎關係
（Grundverhältnis）與管理關係（Betriebsverhältnis 或譯經營關係）之 二分法85。主張凡屬於前者之行政上處置，應視為行政處分，如有不 服得提起訴訟；屬於後者範圍內之事項，則不得提起訴訟。此一理論 發表後，頗受西德學界之重視，聯邦行政法院若干判決亦加以引用，
惟目前聯邦憲法已不採取基礎關係與管理關係作為尺度86。就聯邦行 政法院處理調職事件而言，不再以是否屬於基礎或管理關係為判斷依 據，而係以相關措施是否產生某種法律效果，足以影響個人地位為準
87。
第二項 我國司法實務對特別權力關係理論之修正
我國司法實務，早自民國 19 年之司法院院字第 311 號解釋，即 已就公務員關係承認特別權力關係，僅未直接使用此一稱謂而已。而 在其後之司法院解釋及行政法院判例中，也一再肯定特別權力關係，
並擴大適用之範圍。綜觀我國實務早期見解，行政機關無須法律規定 亦得干涉相對人之自由權利外，認為受干涉之人民不得提起訴願及行 政訴訟之立場，則與傳統特別權力關係理論符合88。惟自民國 73 年司
並擴大適用之範圍。綜觀我國實務早期見解，行政機關無須法律規定 亦得干涉相對人之自由權利外，認為受干涉之人民不得提起訴願及行 政訴訟之立場，則與傳統特別權力關係理論符合88。惟自民國 73 年司