壹 壹
壹、、、、司法消極主義之論據司法消極主義之論據司法消極主義之論據司法消極主義之論據
司法消極主義是一個籠統的名詞，涵蓋數個不同，但卻有相通之處的概念，
其概念之主張皆包括法院應審慎使用司法違憲審查權，不得逾越分際。而探究這 些概念，吾人不難發現其皆導自「民主政治」與「權力分立」這兩大民主憲政國 家中的憲法原理。48
一一
一一、、、、民主政治原則民主政治原則民主政治原則民主政治原則
支持司法消極主義之論據中，民主政治原則可謂具有最根本的理由者，亦可 視為各司法消極主義概念間之共通理念。依民主政治原理，立法機關之成員，既 然是選自國民，則代表國民之立法機關，借法律之形式所表示之國民意思，非民 意機關之法院，自應予以尊重。蓋違憲審查權本即具有寡頭政治的特質，故有絕 對必要使非民主(非代表民意)的司法機關，在嚴格的自我限制下行使。此外，在 民主政體下，立法者行政官員等民選的人員才是正當的決策者，蓋此等人員係因
46 蘇彥圖，《立法者的形成餘地與違憲審查─審查密度理論的解析與檢討》，臺灣大學法律學研 究所碩士論文，1998 年，頁 11。
47 蘇彥圖，同前註。
48 若譯之為「民主政治原理」與「權力分立原理」，亦無減其概念之內涵。
其所持的政策立場、施政理念而為人民選出，其去留皆由人民決定，可促使此等 人向人民的意願負責，如此決策出自法官之手，顯然違背此一理想。49申言之，
議會既係最接近國民且被賦予國政決定權的民主機關，且對政策的成敗須對國民 全體負擔政治責任，因而，並非由國民於選舉中賦予政治權力，且毋須對其所下 判決負擔任何政治責任的法院，若得廢棄議會所制定的法律或政策，則於民主政 治支配之下，絕非正常現象。50故作為司法消極主義重要論據的民主政治原理，
透過將經由國民選舉所組成的議會視為國民意志的代表，而其作成之決定必然被 視為多數國民意志的總和，在民主國家中公共政策的制定應該委由代表國民且對 國民負政治責任的代議士決定之前提下，不具民意基礎的法院必須對立法者(議 會多數)的決策表示最大限度的謙讓與尊重，不得已維護憲法之「優越價值」為 名，侵攬立法部門之政策行成權，否則將有害於民主政治之程序與司法獨立之威 信。易言之，在此前提之下，法院被期待作為法律之單純的適用者及中立的裁判 者，不應涉入終局地係由多數者所支配的政治對立之中。51
二
二二二、、、、權力分立原則權力分立原則權力分立原則權力分立原則權力分立原則為各國制憲之基本原則，依據此原則，由國會負責立法，行政 部門執行決策，司法部門適用法律，倘若司法部門非依憲法條文原意或立憲者意 圖以為裁判，進而宣告國會立法及行政措施無效，將大大侵蝕權力分立原則，以 致造成「司法專制」或「法官為治的政府」(judge-made-law government)。52基 於權力分立原則，憲法既將行政權與立法權分別委由行政機關與議會行使之，因 而職司裁判爭訟的法院若得干預行政權與立法權的運作，即是有違權力分立的原 理。易言之，法院所被賦予的憲法義務，乃是藉由法律或命令的適用過程，裁判 解決繫屬於具體訴訟事件中的當事人間之權利義務紛爭，以及無視行政機關於行
49 陳怡如，《司法院大法官之憲政定位與功能》，臺灣師範大學三民主義研究所碩士論文，2000 年，頁 95。
50 周宗憲，《司法消極主義與司法積極主義之研究─現代民主國家中的司法審查》，文化大學政 治學研究所碩士論文，1992 年，頁 41。
51 周宗憲，同前註，頁 46。
52 陳文政，前註 3 文，頁 116。
政權範圍內所頒布的命令或規則之效力，原則上乃是法院逾越其司法權限，違反 權力分立原理。53由於行使司法違憲審查權之司法機關，於其對法規範或行政行 為進行合憲性審查時，若認定判決個案所涉及的法規範或行政行為有違憲之虞，
而將之宣告違憲，則該判決實質上等同推翻該法規範或行政行為所代表的民意與 政策；反之，若司法者支持該審查之法規範或行政行為，而宣告其合憲，則亦等 同對該民意與政策的合憲性背書。所以行使司法違憲審查權之司法機關，本身即 等同為政治機構(political institute)54，故吾人研究司法違憲審查之際，亦須 就政治層面加以考察。而涉及權力分立原則之機關間權限爭議問題，乃是具有高 度政治性的憲法問題，若交付予受憲法保證終身任期，亦毋須對民意負責的法院 加以裁決，則極有可能擴大憲政爭議，甚或引發難以消弭的憲政危機。55因此，
依權力分立原則，司法權之作用乃是就具體的有關法律之紛爭，加以審理裁判之 國家作用；亦即適用法律，以確定某種事項是否適法，俾其相關之權利關係得以 確定之作用。所以對立法權所制定的法律，司法權竟否定其效力而不適用，嚴格 說來，就是逾越司法權限而侵犯立法權，悖逆權力分立原理。
三三
三三、、、、小結小結小結小結
總的來說，司法消極主義從民主政治原則與權力分立原則出發，表示司法部 門對立法部門、行政部門之法律、命令應表現出最大的謙讓與敬意。具體而言，
有三個特點：
(((
(一一一一) ) ) ) 法院應避免取代立法部門擔任政策制定者的角色法院應避免取代立法部門擔任政策制定者的角色法院應避免取代立法部門擔任政策制定者的角色法院應避免取代立法部門擔任政策制定者的角色。。。 。 (
((
(二二二二) ) ) ) 法院於行使司法違憲審查權時應謹慎小心法院於行使司法違憲審查權時應謹慎小心法院於行使司法違憲審查權時應謹慎小心法院於行使司法違憲審查權時應謹慎小心，，，不逾越權力分立之分際，不逾越權力分立之分際不逾越權力分立之分際。不逾越權力分立之分際。。 。 (((
(三三三三) ) ) ) 法院對於涉及高度政治性的社會價值判斷法院對於涉及高度政治性的社會價值判斷法院對於涉及高度政治性的社會價值判斷法院對於涉及高度政治性的社會價值判斷，，，應保持中立不予涉入，應保持中立不予涉入應保持中立不予涉入。應保持中立不予涉入。。 。 貳
貳 貳
貳、、、、司法消極主義之學說司法消極主義之學說司法消極主義之學說司法消極主義之學說
53 周宗憲，前註 50 文，頁 52。
54 陳銘祥，〈違憲審查制度與民主政治〉，收於許志雄、蔡茂寅、蔡宗珍、周志宏合著，《現代憲 法論》，台北：元照出版，1999 年，頁 339。
55 關於法院運用權力分立原則審理機關間權限爭議的研究，請參見林子儀，〈憲政體制與機關爭 議之釋憲方法之應用─美國聯邦最高法院審理權力分立案件之解釋方法〉，《憲政時代》，第 27 卷第 4 期，2002 年，頁 32-65。
關於司法消極主義之學說，吾人擇其重要、且具代表性者說明，列於其下：
一
一一一、、、、James B. ThayerJames B. ThayerJames B. ThayerJames B. Thayer 的的的的「「「「司法自制論司法自制論司法自制論司法自制論」」」」美國憲法學者 Thayer 早在一八九三年於其所著的「美國憲法理論的起源與 範圍」(The Origin and Scope of American Doctrine of Constitutional Law)56 一文中，即提出其對美國的司法審查影響深遠的司法自制論。
氏認為：「法院不得只因國會之立法觸犯某些錯誤，即運用司法審查權而輕 易地無視該當法律的存在。得無視該當法律的效力僅限於議會犯有不容置疑的明 顯錯誤之場合」57。亦即當議會的立法未明白違憲時，法院應推定議會所制定的 法律為合憲、有效。至於司法的作用，僅在於確定立法部門的行為所不得逾越的 界限與範圍而已。58易言之，氏認為法院故得就議會的行為是否逾越立法權的界 限加以審查，然而，法院對於議會的行為得加以審查者亦僅限於此，法官由於毋 須與議會共負義務，因而議會自得就其立法作獨立於法官的決定，而法院自不得 干預議會的立法動機會政策。59
二二二二、、、、Herbert WechslerHerbert WechslerHerbert WechslerHerbert Wechsler 的的的的「「「「憲法中立性原則憲法中立性原則憲法中立性原則憲法中立性原則」」」」
Wechsler 於 一 九 五 九 年 發 表 的 「 憲 法 中 立 性 原 則 」 (Toward Neutral Principles of Constitutional Law)60一文，曾提出其對司法審查中立性維持的 相關見解。
Wechsler 教授認為依據美國憲法的規制，司法審查有其確固的憲法基礎。
氏認為：「當事件已被適當地提出於法院，縱使該當被審查的行為係與價值的選 擇有關，惟由法院依照憲法的條項以審查其他部門的行為，不僅是法院的權限，
56 J. Thayer, The Origin and Scope of American Doctrine of Constitutional Law, 7 Harvard Law Review, at 129-156 (1893)；周宗憲，前註 50 文，頁 60。
57 Id. at 129.至於其所謂議會犯有「不容置疑之明顯錯誤」定義為何，可參照我國釋字第 499 號 解釋中謂：「修改憲法亦係憲法上行為之一種，如有重大明顯瑕疵，即不生其應有之效力。所謂 明顯，係指事實不待調查即可認定；所謂重大，就議事程序而言則指瑕疵之存在已喪失其程序之 正當性，而違反修憲條文成立或效力之基本規範。…修憲行為有明顯重大瑕疵，已違反修憲條文 發生效力之基本規範。」可視為我國釋憲實務上對其議會決議中所謂「不容置疑之明顯錯誤」作 出正面定義之初步嘗試。
58 Id. at 144.
59 Id. at 148.
60 Herbert Wechsler, Toward Neutral Principles of Constitutional Law, 73 Harvard Law Review, at 1-35 (1959).
且是憲法的義務，亦是不可避免的。」61不過 Wechsler 教授並不認為法院應該採 取積極的司法審查態度，蓋因氏認為法院不能以純粹的權力機關(naked power organ)之資格，而應以單純地處理法律事件的法院(courts of law)之資格來發
且是憲法的義務，亦是不可避免的。」61不過 Wechsler 教授並不認為法院應該採 取積極的司法審查態度，蓋因氏認為法院不能以純粹的權力機關(naked power organ)之資格，而應以單純地處理法律事件的法院(courts of law)之資格來發