論第六屆大法官司法解釋之態度取向－司法消極主義與司法積極主義之分析

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(1)國立臺灣師範大學政治學研究所碩士學位論文. 論第六屆大法官司法解釋之態度取向─ 司法消極主義與司法積極主義之分析. 指導教授：陳文政博士. 研究生：吳德威撰中華民國九十八年一月.

(2) National Taiwan Normal University Graduate Institute of Political Science. The First Draft. Thesis：Attitudinal orientation of Judicial Interpretations of the Sixth Session of the Grand Justices ─An Analysis of Judicial Passivism and Judicial Activism. Advisor：Chen, Wen－Cheng Ph.D.. Graduate Student：Wu, De－Wei. January 2009 Taipei, Taiwan, Republic of China.

(3) 校所名稱：國立台灣師範大學政治學研究所論文題目：論第六屆大法官司法解釋之態度取向─司法消極主義與司法積極主義之分析. 研究生姓名：吳德威. 指導教授：陳文政博士. 論文摘要採行司法違憲審查制度，係為當今憲政民主國家共同發展的方向。司法院大法官為我國憲法上最高且唯一之憲法解釋機關，肩負憲法賦予維護憲政制度之重責大任，素有「憲法守護神」之美譽。惟由非民選的法官，透過釋憲制度得逕行宣告民選的國會所制定的法律為違憲或無效，始具爭議性，即所謂的抗多數困境的問題。職是，大法官於權威性解釋憲法，審查、宣告其他國家機關行為之合憲性時，勢必面臨分寸拿捏的問題，亦即對於憲法上平行之其他國家機關(立法、行政等政治部門)之決策，應給予何種程度之尊重？申言之，大法官對於繫屬中之違憲疑義案件究應積極介入、嚴格審查，抑或消極尊重其他國家機關之決定，放寬審查，而介入程度及界限為何，是否有可預見之態度指標，又有否類型化操作之可能，實有深入探討與廓清之必要，此即本文所欲探討之「司法消極主義」與「司法積極主義」之問題。本文將第六屆大法官所作成之解釋分為「基本權」與「憲政秩序」兩大種類，透過類型化的分析，探討第六屆大法官，於何種事務領域中採取傾向消極或者積極的審查態度，並分析其原因為何。最後提出審查態度取向的初步構想，以提供可資參酌之態度指標。. 關鍵詞：司法違憲審查、司法消極主義、司法積極主義、第六屆大法官.

(4) National Taiwan Normal University Graduate Institute of Political Science Title of Thesis： Attitudinal orientation of Judicial Interpretations of the Sixth Session of the Grand Justices─An Analysis of Judicial Passivism and Judicial Activism Student：Wu, De-Wei. Advisor：Chen, Wen-Cheng, PH. D. Abstract： Using judicial review of constitutionality institution is the common development direction of constitutional democracies nowadays. According the constitution of the Republic of China, Grand Justices of the Judicial Yuan are the supreme and sole constructionist. They are vested with the authority to shoulders the heavy duties of safeguard and support of the constitutional system. For this reason, Grand Justices enjoy the good name of "guardian angel of constitution". The judges not selected by civilians are able to adjudicate the law enacted by the Congressmen selected by civilians to be Constitution-violating or ineffective. This is a controversial issue, what so-called problem of anti-majority dilemma. Therefore, being the guardian for the constitution by the government organization of interpret constitution, as they review the constitutionality of other government organization’s actions, must face the question which the discretion acts bashful, that is regarding constitution in parallel other government organizations (political department such as legislation or administration) decision-making, should give how degree respects to them? That is to say, grand justices should positively involve and strict scrutiny or negatively respect other government organizations decision and relax the scrutiny when review the case that may have doubt of violate of the constitution. When they face that situation, how involvement degree and boundary they can, whether has possibility of the unification vein to follow, also whether has possibility of the type operation, really need thorough discussion, this is the article wants to discuss, “Judicial Passivism” and “Judicial Activism”. This article differentiates the judicial interpretations of the sixth session of the Grand Justices between the classifications of basic rights and constitutional order. Discussing the sixth session of the Grand Justices tend to take passive or active attitude toward what kind of affairs area, and why it is. Finally, we bring up initial ideas of attitudinal orientation of judicial review, which provides a referential index. 【Keywords】Judicial Review, Judicial Passivism, Judicial Activism, the Sixth Session of the Grand Justices.

(5) 謝誌終於能寫論文謝誌了！雖然這一刻已經等待很久，但真正開始寫謝誌時，心裡卻還是有幾分訝異與不捨。訝異的是，我竟然能在退伍後相當有限的時間裡寫完這本論文，並且順利通過口試；不捨的是，口試通過，也意味著我要離開這個在學兩年半，令我獲益良多的師大政研所。這本論文得以順利完成，首先要感謝指導我論文的恩師─陳文政教授。如果沒有老師在學業上按部就班的指引，在無數次唔談中耐心的為我修正論文架構，一再提點我在寫作上思慮欠周之處，我絕對無法寫就這本厚達三百餘頁，逾十七萬字的論文。從第一次選修老師的「司法審查與國家發展專題研究」，聽老師旁徵博引精采的講授為司法違憲審查起源的 Marbury v. Madison 案，我的心中就隱然埋下了一個日後研究 Jedicial Review 的學術種子。但畢竟我在大學政治系四年的課程裡，除了憲法與行政法外，未嘗修習相關的課程，所以在研究所時選定這個偏向法學的研究方向，是一個很大的挑戰。所幸老師總是為非法學背景的我們由淺入深、循序漸進的引導閱讀、帶領討論，讓我慢慢建立信心，最後決定以司法消極主義與司法積極主義結合第六屆大法官釋憲實務作為研究主題。而除了學業外，老師對我在生活上的關心、思想上的激勵、以及人生方向的指引與開導，都是我時時督促自己勤於寫作的動力。走筆至此，突然回想起老師往日在課堂上對學術充滿著熱情，滿懷正義感針砭時弊的激動神情，彷彿又躍然紙上。記得當時那常是我在第四節下課後大家共進午餐時所模仿的對象呢！其次要感謝願意擔任論文口試委員的許育典教授與李建良教授。謝謝他們用心的研讀這本論文，予以針砭斧正，提供許多寶貴的建議，讓拙作能更臻完詳。在口試過程中我更充分體會到兩位優秀法律學者認真嚴謹的治學態度，除了感佩崇敬外，更深以自許。特別謝謝許教授不辭舟車勞頓，百忙之中特地撥冗由南部北上參與口試，這對我來說已是莫大的肯定。再來要感謝師大政研所的諸位良師們，曲兆祥所長、黃城教授、陳延輝教授、許禎元教授，以及德高望重的蕭行易教授。謝謝你們在教學上的用心付出，對學生的認真指導，總是鼓勵同學們在學術和生活上相攜共進，讓我們所上就像一個大家庭，總讓人覺得格外溫暖。謝謝所辦的李姐、宜亨學姐和建忠學長，你們在行政工作上無私的奉獻，讓所務得以推行順遂；對同學有關校務問題上充滿耐心的解答，更讓我們少跑了很多冤枉路。接著要感謝我的母親，她在我寫作期間對我的體諒與關懷，讓我得以無後顧之憂的全力以赴。謝謝她總是擔心我一個人在外飲食不正常，特地過來為我烹飪，準備充滿愛心與的營養佳餚。母親沒有給我任何壓力，總是默默的付出，並且一再包容我的牛脾氣。我想這本論文得以順利完成，有絕大部分要歸功於她。在政研所的日子裡，我認識了一群很 nice 的同學，還成立了我們所上第一支籃球隊─「快艇隊」！我們的隊長愷其(Elton Brand)，和我一樣都受業於陳文政老師，論文主題也屬於 Jedicial Review 的探討。但這不是重點，重點是他.

(6) 打球超夠勁，每次我球一傳進去給他，都很怕他把灌籃太用力把籃框扯下來，害我們沒得打。我們的娛樂總召柏翰(Chris Kaman)，口才超好反應又快，讓我們快艇隊在各次聯誼中戰無不勝。但這不是重點，重點是他唱歌超好聽，每次跟他去錢櫃唱歌都不用按服務鈴，因為他唱歌太好聽，服務生都會自己找藉口進包廂向他要簽名。在歷經無數次球場上、包廂裡，南征北討的經典戰役後，他們和我 (Sam Cassell)，憑著無與倫比的默契和帥氣十足的「戰袍」，得到了「型男快艇隊」的美名；而且我們陸續入伍都是當憲兵，因此還有「憲兵三兄弟」的封號。快艇隊讓我的研究所生活有美好的回憶，也認識了兩個真正「志趣相投」的好友，我想這就是除了學識增長外，最大的收穫吧！此外班上的其他同學，秋同、哲宏、佩芬、雯涵，都是我學習過程中的良師益友，希望畢業後這份難得的友誼能一直維繫著，朝著各自的理想邁進。再來要感謝我的大學同學，伯伯、博士、老樓、SND，謝謝你們在我就學時、入伍後一路相伴，延續著大學時期那些「鬼五馬六」的瘋狂事蹟，你們是我遇過最仆街、也是最「感心」的同學，希望大家出社會後還能一直這麼的ㄙㄤˋ 進，繼續殺個偉大！還有我最有緣的高中好友劉志豪，想不到在高中同班三年之後，還能在同一個研究所一起求學，這是很難得的緣分。我們從高一開始一路讀書打球、捉弄同學、大吃大喝到研究所，這份革命情感尤其珍貴且無法取代，我想除了他，我想再也遇不到食量跟我一樣大的人了吧！之後我們還要一起繼續打爆東東嘿！也謝謝我在畢業前夕認識的兩位學妹，慧珍與珮安，妳們活潑可愛的個性讓我們政研所充滿歡樂，可惜我要畢業了，不然一定跟妳們沒完沒了。特別要謝謝小賀，謝謝妳的陪伴與體貼，妳讓這段本應沉悶的時光鮮活了起來，再平淡的日子也因妳而精采可期。之後我也會繼續加油，珍惜這份充滿義氣和 GUTS 的緣分！哈哈！最後要謝謝我自己，咬緊牙關熬過撰寫論文的艱辛，每天熬夜到天亮，聽到窗外公車總站傳來首班公車發動的聲音，其中的辛酸不是旁人可以想像。我想清代詩人黃仲則這句「悄立市橋人不識，一星如月看多時」，該是當時最貼切的心境寫照了。謝謝安室女神的「鑽漾精選」專輯，陪我度過多少個渺無邊際的漫漫長夜，她的洋溢才華與堅毅個性多年來總令我欽佩與感動，寫論文時聽她的歌總是格外振奮。寫到這裡，快艇隊的「謝誌三部曲」到我也終於要大功告成了。衷心祝福在這段政研所求學期間裡，曾有過交會的人們，都能夠朝自己的方向順利前行。情深不在言多，耽筆於此。. 德威謹誌於台北 2008 年 2 月 24.

(7) 目. 次頁次. 第一章第一節. 緒論--------------------------------------------------------1 研究動機與研究目的----------------------------------------1. 壹、研究動機----------------------------------------------------1 貳、研究目的----------------------------------------------------7 第二節研究方法與研究架構----------------------------------------8 壹、研究方法----------------------------------------------------8 貳、研究架構---------------------------------------------------10 第三節研究資料與文獻分析---------------------------------------11 壹、研究資料---------------------------------------------------11 貳、文獻分析---------------------------------------------------11 第四節研究範圍與研究限制---------------------------------------15 壹、研究範圍---------------------------------------------------15 貳、研究限制---------------------------------------------------16 第二章. 司法違憲審查理論與釋憲者之態度取向-------------------------17. 第一節司法違憲審查之正當性理論---------------------------------18 壹、John Ely 之「代議補強理論」---------------------------------19 貳、Bruce Ackerman 之「憲法時刻理論」---------------------------22 參、Alexander Bickel 之「司法自制論」---------------------------24 肆、Tom Ginsburg 之「保險理論」---------------------------------27 伍、小結-------------------------------------------------------28 第二節司法消極主義之態度取向-----------------------------------29 壹、司法消極主義之論據-----------------------------------------30 貳、司法消極主義之學說-----------------------------------------32. I.

(8) 參、司法消極主義之表現-----------------------------------------37 肆、小結-------------------------------------------------------46 第三節司法積極主義態度取向-------------------------------------48 壹、司法積極主義之論據-----------------------------------------48 貳、司法積極主義之表現-----------------------------------------51 參、小結-------------------------------------------------------53 第四節綜合評價-------------------------------------------------54 壹、司法違憲審查正當性內涵與釋憲態度取向之關聯-----------------55 貳、司法消極主義與司法積極主義之判別標準-----------------------57 參、消極與積極態度取向對釋憲途徑之採擇-------------------------59 肆、小結-------------------------------------------------------61 第三章. 司法違憲審查制度與我國第六屆大法官釋憲實務-----------------69. 第一節司法違憲審查制度之類型-----------------------------------70 壹、以審查機關為判準-------------------------------------------70 貳、以審查時際為判準-------------------------------------------71 參、以審查對象為判準-------------------------------------------72 肆、以審查效力為判準-------------------------------------------73 伍、主要制度輸出國─美國與德國之制度設計-----------------------74 第二節我國之司法違憲審查制度-----------------------------------77 壹、大法官職權行使的制度規範與權能演進-------------------------77 貳、現制之定位與憲法訴訟之類型---------------------------------82 參、大法官解釋之宣告模式與解釋效力-----------------------------90 第三節司法違憲審查標準之問題-----------------------------------99 壹、美國司法違憲審查標準--------------------------------------100 貳、德國司法違憲審查標準--------------------------------------107 參、美、德司法違憲審查標準之綜評------------------------------115 II.

(9) 肆、我國對美、德司法違憲審查標準之繼受------------------------118 第四節第六屆大法官解釋之總覽----------------------------------128 壹、第六屆大法官解釋之初步觀察--------------------------------129 貳、宣告模式之觀察--------------------------------------------130 參、憲政秩序類解釋之整理--------------------------------------138 肆、基本權類解釋之整理----------------------------------------139 伍、小結------------------------------------------------------140 第四章. 第六屆大法官有關憲政秩序解釋之分析------------------------143. 第一節涉及國民主權原則之案例分析------------------------------144 壹、第六屆大法官有關國民主權原則之解釋------------------------145 貳、司法者態度取向之評價--------------------------------------148 第二節涉及權力分立原則之案例分析------------------------------149 壹、第六屆大法官有關權力分立原則之解釋------------------------149 貳、司法者態度取向之評價--------------------------------------160 第三節涉及法治國原則之案例分析--------------------------------161 壹、第六屆大法官有關法治國原則之解釋--------------------------162 貳、司法者態度取向之評價--------------------------------------167 第四節解釋態度取向之綜合評價----------------------------------168 壹、對涉及憲法核心價值之立法決策予以積極介入------------------168 貳、涉及議會自律原則多採取尊重立法部門之立場------------------171 參、對涉及政治問題之憲法爭議較傾司法積極態度------------------172 肆、對司法機關定位與權限問題顯採司法積極態度------------------173 伍、對涉及中央與地方之間權限爭議不為過度介入------------------174 第五章. 第六屆大法官有關基本權解釋之分析--------------------------179. 第一節涉及平等權與自由權之案例分析----------------------------182 壹、第六屆大法官有關平等權保障之解釋--------------------------184 III.

(10) 貳、平等權類解釋司法者態度取向之評價--------------------------188 參、第六屆大法官有關自由權保障之解釋--------------------------188 肆、自由權類解釋司法者態度取向之評價--------------------------198 第二節涉及工作權與財產權之案例分析----------------------------198 壹、第六屆大法官有關工作權保障之解釋--------------------------199 貳、工作權類解釋司法者態度取向之評價--------------------------203 參、第六屆大法官有關財產權保障之解釋--------------------------204 肆、財產權類解釋司法者態度取向之評價--------------------------212 第三節涉及訴訟權與其他基本權之案例分析------------------------213 壹、第六屆大法官有關訴訟權保障之解釋--------------------------214 貳、訴訟權類解釋司法者態度取向之評價--------------------------220 參、第六屆大法官有關其他基本權保障之解釋----------------------221 肆、其他基本權類解釋司法者態度取向之評價----------------------226 第四節解釋態度取向之綜合評價----------------------------------227 壹、對涉及平等權案件之審查傾向積極態度------------------------228 貳、對涉及自由權案件之審查態度最為積極------------------------228 參、對涉及工作權案件之審查傾向積極態度------------------------229 肆、對涉及財產權案件對於立法者充分尊重------------------------229 伍、對涉及訴訟權案件並未過度介入立法權------------------------230 陸、對涉及其他類基本權案件傾向積極態度------------------------230 第六章結論------------------------------------------------------231 第一節. 研究發現------------------------------------------------232. 壹、基本權類解釋多採差異化評價作為論證基礎--------------------232 貳、憲政秩序類解釋多採民主正當性為論證基礎--------------------235 參、第六屆大法官大致上傾向司法積極主義之成因------------------236 肆、第六屆大法官違憲宣告解釋之落實情形------------------------239 IV.

(11) 第二節研究建議------------------------------------------------241 壹、釋憲態度取向之初步構想─依案件之類型----------------------241 貳、釋憲態度取向之初步構想─依規範之類型----------------------250 參、結語------------------------------------------------------256 附錄：第六屆大法官解釋總覽----------------------------------------259 參考文獻----------------------------------------------------------301 中文文獻--------------------------------------------------------301 外文文獻--------------------------------------------------------308 網站資料--------------------------------------------------------309. V.

(12) 表. 次頁次. 表 1-1. 第六屆大法官任期--------------------------------------------3. 表 1-2. 第六屆大法官背景簡介----------------------------------------4. 表 1-3. 第六屆大法官解釋歷年統計------------------------------------5. 表 1-4. 第六屆大法官解釋對規範審查之類型----------------------------7. 表 3-1. 司法體系在規範違憲控制上的分工-----------------------------87. 表 3-2. Kelso 之三層六種違憲審查標準體系---------------------------105. 表 3-3. 第六屆大法官解釋宣告模式整理------------------------------134. 表 3-4. 第六屆大法官解釋結果統計----------------------------------137. 表 3-5. 憲政秩序類解釋之整理--------------------------------------138. 表 3-6. 基本權類解釋之整理----------------------------------------139. 表 3-7. 第六屆大法官解釋類型統計----------------------------------142. 表 4-1. 憲政秩序類解釋中涉及中央與地方之間權限爭議者--------------175. 表 5-1. 第六屆大法官基本權類解釋類型化總覽------------------------181. 表 5-2. 第六屆大法官涉及平等權類解釋統計--------------------------185. 表 5-3. 第六屆大法官涉及自由權類解釋統計--------------------------189. 表 5-4. 第六屆大法官涉及工作權類解釋統計--------------------------200. 表 5-5. 第六屆大法官涉及財產權類解釋統計--------------------------206. 表 5-6. 「未附失效或修法期限與修法指示」之財產權類違憲解釋--------207. 表 5-7. 第六屆大法官涉及訴訟權類解釋統計--------------------------215. 表 5-8. 第六屆大法官涉及其他基本權類解釋統計----------------------222. 表 5-9. 第六屆大法官基本權類解釋統計------------------------------227. 表 6-1. 第六屆大法官違憲宣告解釋之落實情形------------------------240. 表 6-2. 各類規範之性質、密度與審查取向----------------------------252. VI.

(13) 表 6-3. 各時間向度之規範與審查取向--------------------------------255. VII.

(14) 圖. 次頁次. 圖 1-1. 研究架構---------------------------------------------------10. 圖 6-1. 各種違憲宣告方式給予政治部門的政策形成空間----------------249. 圖 6-2. 反多數決困境與規範位階及時間向度的關係--------------------253. VIII.

(15) 第一章. 第一章. 緒論. 緒論. 法律的生命從來也不是邏輯，法律的生命是經驗。 Oliver Holmes Jr. 1841-1935 前美國聯邦最高法院大法官. 第一節. 研究動機與研究目的. 壹、研究動機綜觀近兩百多年來世界各國政治的發展，大抵朝向民主政治的道路邁進，而 1. 使民主政治確立並鞏固的基本要件，莫過於是憲政主義(constitutionalism) 的發展。在憲政主義的發展之下，成文憲法國家幾乎都承認憲法為國家的最高規範，法律與命令均須符合憲法的規範，形成法的位階，若有違反牴觸之情形，則該法律或命令即為無效，如此確保了憲法為國內最高法的規範位階。憲法本身規範的重點，從早期著重在國家機關的組織與職權，與政府權力行使之規範，演進至今將人民權利的保障納入憲法規範的基本內涵，可見政府權力與人民權利均受憲法規範的拘束與保障。而當代憲政主義國家，更多是以保障人民基本權利為最大目標。2既然憲法對一國政府與人民具有最高的指導性，則在憲政實際運作上，該如何確保憲法的優越性(constitution supremacy)，遂為人們所關注的焦點。基此，採用成文憲法的現代法治國家，基於權力分立的憲政原理，莫不建立. 1. 根據劉慶瑞教授的看法，憲政主義應該包括兩項原則：第一、憲政主義就是法治政治(rule of law)。詳言之，政府的活動不依靠主觀的個人的任意或專擅，而須依靠客觀的法律規範。換言之，憲政主義乃欲確立一個具有永久性的客觀法律規範，一方面以限制政府的活動範圍，他方面以保護人民的合法權利。第二、憲政主義就是民意政治。詳言之，政府的政策須直接或間接的根據被統治者的意思。換言之，在立憲國家，人民應有權利依直接民權的方式或代議制度的方式參加國家的統治作用。參見劉慶瑞，《中華民國憲法要義》，台北：自刊，1996 年，頁 1。 2 陳文政，〈憲政主義結構內涵之體系分析〉，《師大政治論叢》，第 6 期，2006 年，頁 54。氏將憲政主義定義為：「憲政主義是一種主張以創設深度憲法為基礎，以建構有限政府為途徑，以奉行法律主治為手段，以保障基本權利為目的之政治信念體系。」故吾人就此可知憲政主義終以保障人民權利為首要目的。 1.

(16) 論第六屆大法官司法解釋之態度取向─司法消極主義與司法積極主義之分析. 司法違憲審查(judicial review)3制度，以確保憲法在規範層級中的最高性。使國家機關受憲法所賦予的權力受到其他國家機關所侵害，或是人民於憲法中所享有之權利受到政府不當侵害時，可循憲法機制尋求救濟。而行使司法違憲審查權之機關，在對法律或命令進行合憲性審查時，依其所抱持態度之不同，往往產生消極與積極兩種解釋取向。若釋憲者於行使違憲審查權之際，對於立法或行政部門的政策決定，給予最大限度的謙讓與敬意，不做超脫出憲法文義的違憲判斷，此即為司法消極主義4者所抱持之態度。而若釋憲者藉行使司法違憲審查權，積極介入立法或行政部門的政策形成領域，不拘泥於憲法文義，而從事落實憲法價值與理念的「司法造法」5工作，則即為司法積極主義6者所抱持之態度。職是之故，司法違憲審查權的行使，在消極與積極兩種不同態度的操作之下，勢必將釋憲者的態度反映於釋憲的結果當中，而透過對釋憲結果的觀察，即可得知司法權與行政、立法兩權互動下的消長軌跡。我國的職司司法違憲審查者─司法院大法官，隨著近年來民主化的發展，在憲法解釋實務上往往扮演關鍵的角色，尤其對於涉及人民基本權的解釋案件，更是漸漸採取積極主動的立場。雖然大法官的權力性質，具有消極被動的司法性格，惟近年來，大法官在有關限制人民基本權的違憲法規上，卻表現出積極果斷的態度，進而宣告法令無效或給予立法者期限修改，即便當下未有明顯之違憲事實而於後有違憲之虞者，亦做成「警告性解釋」，提醒立法或行政部門宜為修正。. 3. judicial review 一詞，亦有人譯為「司法審查」，或為「違憲審查」，惟兩者之概念未盡一致。蓋「違憲審查」指對法律或命令進行合憲性審查，其實務上亦可由立法機關發動(如中國之人大常委會行使違憲審查權)，並非司法機關之專屬權；而「司法審查」除指涉法律或命令是否違憲外，亦包括對命令的合法性審查。由於本文討論之焦點在於司法院大法官針對法律或命令等規範進行合憲性審查後所做成之解釋，故為求定義上之精確，將之譯為「司法違憲審查」。 4 關於司法消極主義之相關理論，請參見齊光裕，《違憲審查與政治問題》，台北：揚智出版，2003 年，頁 178-184。 5 關於釋憲者之「司法造法」一詞，學者亦有將其稱為「憲法續造」者。詳參林明鏘，〈大法官之憲法解釋與憲法續造〉，收於《現代憲法的理論與現實─李鴻禧教授七秩華誕祝壽論文集》，台北：元照出版，2007 年，頁 785-808。 6 一般而言，司法積極主義是一種指控法官超越其適當權限的說法，即法官自為立法而不再只是解釋法律。司法積極主義並不侷限於某一價值型態，保守派可能是司法積極主義者，自由派也可能是司法積極主義者。但不論是保守派或是自由派，兩派的積極主義皆有一共通點，即他們都揚棄憲法有限的文字，而追求他們認為適當的、正確的、合理的途徑的意願。 2.

(17) 第一章. 緒論. 7. 而對國家機關間之權限爭議，更是挺身而出盡其定紛止爭之憲法義務，故吾人. 對大法官釋憲權能之擴張與其所作成之解釋，切萬不可忽視矣。基此，本文欲就第六屆大法官8於其任期內所作成之解釋9加以整理、評析，依其涉及之國家機關、憲政原則、保障對象、基本權種類，分為「憲政秩序」案件與「基本權」10案件，再分別加以類型化謀求更細緻的分類，以分析大法官於何種類型的案件中，較傾向採取積極或者消極的審查態度與解釋取向。表 1-1：：第六屆大法官任期大法官姓名. 到職日期. 提名次別. 備註. 翁岳生. 83 年 10 月 2 日. 第一次提名. 88 年轉任司法院院長. 劉鐵錚. 83 年 10 月 2 日. 第一次提名. 吳庚. 83 年 10 月 2 日. 第一次提名. 王和雄. 83 年 10 月 2 日. 第一次提名. 王澤鑑. 83 年 10 月 2 日. 第一次提名. 林永謀. 83 年 10 月 2 日. 第一次提名. 林國賢. 83 年 10 月 2 日. 第一次提名. 施文森. 83 年 10 月 2 日. 第一次提名. 城仲模. 83 年 10 月 2 日. 第一次提名. 孫森焱. 83 年 10 月 2 日. 第一次提名. 陳計男. 83 年 10 月 2 日. 第一次提名. 曾華松. 83 年 10 月 2 日. 第一次提名. 董翔飛. 83 年 10 月 2 日. 第一次提名. 楊慧英. 83 年 10 月 2 日. 第一次提名. 戴東雄. 83 年 10 月 2 日. 第一次提名. 蘇俊雄. 83 年 10 月 2 日. 第一次提名. 黃越欽. 88 年 1 月 26 日. 第二次提名. 賴英照. 88 年 1 月 26 日. 第二次提名. 謝在全. 88 年 1 月 26 日. 第二次提名. 賴英照. 91 年 6 月 25 日. 第三次提名. 7. 86 年轉任司法院秘書長 87 年轉任法務部長. 88 年轉任他職. 蘇永欽教授對近年來大法官釋憲之積極態度，於其文中多所指摘。詳見蘇永欽，〈立法裁量與司法審查關係之探討：以憲法為中心 (上)〉，《憲政時代》，第 26 卷第 2 期，2000 年，頁 122 以下。 8 本文所稱之「第六屆大法官」之範圍限定於民國 83 年 10 月 2 日至民國 92 年 10 月 1 日行使職權之大法官，惟其任期因部分大法官轉任他職而互有參差，故吾人製表以敘明之。(請參閱表 1-1) 另本文亦將第六屆大法官之學經歷背景加以整理，以供參考。(請參閱表 1-2) 9 第六屆大法官於其任期內共作成 200 號解釋。(請參閱表 1-3) 10 關於兩者之分類本文將於之後章節敘述。 3.

(18) 論第六屆大法官司法解釋之態度取向─司法消極主義與司法積極主義之分析. 資料來源：參見司法院大法官書記處編，《大法官釋憲史料》，台北：司法院大法官書記處，1998 年，頁 72-73。表 1-2：第六屆大法官背景簡介大法官姓名. 最高學歷. 主要經歷. 翁岳生. 海德堡大學法學博士台大法學院教授第三至六屆司法院大法官司法院院長. 劉鐵錚. 猶他大學法學博士. 吳庚. 維也納大學法學博士地方法院檢察官台大法學院教授行政院法規會委員第五屆司法院大法官. 王和雄. 政治大學法學博士. 王澤鑑. 慕尼黑大學法學博士台大法學院教授行政院研考會委員中央選舉委員會委員. 林永謀. 台灣大學法學士. 最高法院法官、庭長. 林國賢. 文化大學法學博士. 最高法院法官士林地方法院院長. 施文森. 惠勒曼特大學法學博政大法律系主任士政大保險研究所所長. 城仲模. 維也納大學法學博士考試院考試委員行政院研考會委員. 孫森焱. 台灣大學法學士. 最高法院法官、庭長. 陳計男. 台灣大學法學士. 最高法院法官行政法院庭長考試院考試委員. 曾華松. 中興大學法學士. 律師高等法院法官、庭長行政法院評事、庭長. 董翔飛. 政治大學法學碩士. 中興大學公行系主任內政部法規會委員考試院典試委員第二屆國民大會代表. 政大法學院教授、所長第五屆司法院大法官. 高等法院金門分院檢察署檢察長法務部參事、主任秘書東吳大學兼任副教授. 4.

(19) 第一章. 楊慧英. 台灣大學法學士. 戴東雄. 邁因滋大學法學博士台大法學院教授、院長. 蘇俊雄. 佛萊堡大學法學博士台大法學院教授第六屆省議員第二屆國民大會代表. 黃越欽. 維也納大學法學博士政大法學院教授第二屆監察委員. 賴英照. 哈佛大學法學博士. 謝在全. 南美以美大學法學碩最高法院法官士司法院民事廳廳長台中地方法院院長司法官訓練所所長. 緒論. 行政法院評事最高法院法官、庭長. 中興大學法律所所長台灣省財政廳廳長台灣省副省長. 資料來源：作者參閱網站資料自行編製網址：http://www.judicial.gov.tw/aboutUs/4-1-6-6.htm#9。(瀏覽日期：2008 年 5 月 22 日) 表 1-3：第六屆大法官解釋歷年統計年度. 解釋號次. 解釋件數. 83. 367-369. 3. 84. 370-392. 23. 85. 393-419. 27. 86. 420-443. 24. 87. 444-471. 28. 88. 472-498. 27. 89. 499-519. 21. 90. 520-536. 17. 91. 537-554. 18. 92. 555-566. 12. 總計. 367-566. 200. 資料來源：作者自行整理. 5.

(20) 論第六屆大法官司法解釋之態度取向─司法消極主義與司法積極主義之分析. 本文以第六屆大法官對各類規範11進行合憲性審查，以及對憲法疑義之闡釋所作成之兩百號解釋為研究對象，原因在於第六屆大法官之任期適逢解嚴後民主改革勃興的時期，歷經政黨輪替與政治改革的變動，其所作成之憲法解釋對我國民主轉型之過程有不容忽視之影響與形塑作用。12再者，第六屆大法官為首屆完全適用大法官審理案件法進行憲法訴訟的屆次，於其任期內所作成之多達兩百號解釋，亦屬歷屆大法官作成解釋件數之冠，其解釋對政府體制之界定、機關爭議之排解、基本權利之保障，以及憲政秩序的維護多所貢獻，成績斐然，甚具研究價值。13總體而言，本文之研究動機即欲透過對大法官釋憲實務的整理與分析，嘗試勾勒出大法官對於審查各種類型的釋憲案件所抱持之態度與論證基礎、大法官積極介入或消極迴避的領域及其成因為何，希望獲得大法官對各類型案件進行憲法解釋時，可供參酌的態度指標，並於結論提出初步的類型化釋憲態度取向，為建構往後適用於各類型案件可資操作的憲法解釋模式，提供初步的研究基礎。俾使大法官之決策行為有跡可循，而後人對大法官於各類型案件進行合憲性審查之決策態度的研究，亦不至流於疑臆猜度，而能透過體系化的衡量分析，使此一領域之研究更獲重視。. 11. 關於第六屆大法官針對各類規範進行合憲性審查之類型，以及作成違憲解釋之比例，吾人製表以敘明之。請參閱表 1-4。 12 學者認為，關於大法官的政治態度與違憲審查權行使之間的關係，在國內並未獲重視，相關的研究與資料闕如。考其原因，主要由於在威權統治時期，大法官個人的釋憲角色無足輕重。我國遲至民國 76 年解嚴，才回復到正常的法制，遲至民國 80 年廢止動員戡亂時期臨時條款，才恢復到正常的政制。嚴格講來，自民國 82 年第二屆立委由全民普選產生，我國才正式邁向民主政治，至今也不過 10 餘年的光景。故本文在研究對象上以任期自民國 83 年至 92 年的第六屆大法官為主，為求在時間上切合我國民主政治之發端。參見任冀平、謝秉憲，〈司法與政治─我國違憲審查權的政治限制〉，收於湯德宗主編，《憲法解釋之理論與實務第四輯》，台北：中央研究院法律學研究所籌備處，2005 年，頁 518。 13 如前司法院院長翁岳生教授認為，在大法官默默耕耘之下，初生不全的我國憲政體制乃得以脫胎換骨，慢慢走向健全而進步的法治新境。相對地，隨著台灣步入民主法治常軌，大法官的職權也有所擴增，程序亦漸臻完備，功能乃得以發揮。尤其從民國 82 年 2 月司法院大法官審理案件法公布後，大法官的權能更能充分地開展。以第六屆大法官為例，自民國 83 年 11 月起行使職權至 92 年 9 月任期屆滿時止，總共作出 200 號解釋，對人民權利的保障、民主法治的深化、社會自由的拓展，頗受肯定。我國大法官的功能與成就，相較於現代化民主先進國家的制度，可以說毫不遜色。參見翁岳生，〈我國憲法訴訟制度之展望〉，《中研院法學期刊》，創刊號，2007 年，頁 2-3。. 6.

(21) 第一章. 緒論. 表 1-4：第六屆大法官解釋對規範審查之類型規範類型. 審查件數. 違憲件數. 違憲比例. 法律. 71. 23. 32%. 法規命令. 46. 11. 24%. 職權命令. 18. 12. 67%. 行政規則. 45. 15. 33%. 終審法院判例、案 15 例. 8. 53%. 終審法院決議. 3. 2. 67%. 總計. 198. 71. 36%. 資料來源：整理自蘇永欽，〈從體系功能的角度看大法官的規範違憲審查─走向適切回應社會變遷的司法積極主義 (下)〉，《法令月刊》，第 59 卷第 7 期，2008 年，頁 32-33。貳、研究目的若以大法官的屆次論之，就歷屆大法官作成之解釋加以整理，進行屆次之間的比較，吾人可觀察出歷屆大法官對司法違憲審查權行使的積極程度，以及控制、介入立法權的程度為何。本文僅就第六屆大法官所作成之兩百號解釋為研究對象，而不以歷屆大法官之釋憲成果作為比較之標的，原因在於第六屆大法官之任期恰巧符於我國政治民主化的開展，其所作成之憲法判斷必當成為促進我國民主化的動力之一，其對民主化、人權保障的影響與貢獻因時代的影響而更甚於戒嚴時期各屆大法官，實有研究之價值。14若欲判斷從事司法違憲審查之司法者，在對規範15進行合憲性審查時之態度是否積極，可就兩個面向加以觀察：其一是宣告規範違憲的數量，其二是宣告規範違憲與否的模式。藉此可觀察出司法者行動取向之消極或積極。而本文研究之目的即在於將第六屆大法官解釋進行初步的類型化，就其對規範宣告違憲之數量與對規範進行合憲性審查後的宣告方式，來. 14. 司法院大法官會議做為我國唯一的違憲審查機關，過去在威權統治時期，對於許多政治敏感問題，多有附從於執政當局意見之傾向，表現出極度的司法自制精神。直到台灣完成民主化後，司法院大法官會議才開始提出一些和當局意見相左、影響深遠的解釋書，例如釋字第 443 號解釋、釋字第 445 號解釋、釋字第 479 號解釋等，明顯地反映出司法積極主義的精神。請參閱陳銘祥，〈違憲審查制度與民主政治〉，收於《現代憲法論》，台北：元照出版，1999 年，頁 342。 15 此處所稱之「規範」者，乃謂法律、法規命令、職權命令、行政規則、以及終審法院之判例、案例、決議等。(請參閱表 1-4) 7.

(22) 論第六屆大法官司法解釋之態度取向─司法消極主義與司法積極主義之分析. 觀察司法權行使的積極與否。而再依案件類型進行區分，分析在何種案件類型中大法官表現出較為積極或消極的立場，並據此判斷大法官對各領域的介入程度深淺為何，進而嘗試建立起大法官針對涉及各個事務領域之規範、事項進行合憲性判斷的態度指標，為往後相關論題提供可資參酌的研究素材。. 第二節. 研究方法與研究架構. 壹、研究方法研究方法係指涉資料蒐集與處理資料的手段，以及其進行資料分析的程序及技術，亦即指蒐集與處理資料的方法而言。研究方法一般又可分為量化的研究方法(常使用演繹邏輯)與質化研究方法(常使用歸納邏輯)兩類。前者量化研究原理是一種數理觀念的運用，研究者面對某一特定現象時，採取「數量」的觀點(即統計學原理)做探討的切入方式；後者質化研究最主要的特徵是在「自然情境」中做研究，與量化研究著重數理分析區別開來。16人文科學在從事經驗研究之際，基於本質上的因素，其於實證分析過程無可避免的必然含有規範、理想、價值等成分，因而無法如同自然科學般從事純粹的經驗分析，故實有必要將規範與經驗加以調和，研擬出一套真正適於人文社會科學的方法論。17基於此觀點，本文針對第六屆大法官解釋之消極與積極態度取向之研究，在研究途徑上即兼採「規範」 (normative approach)與「經驗」(empirical approach)兩大途徑進行研究。在規範研究途徑方面，針對國內外有關司法違憲審查正當性、司法消極與積極主義之學理做整理與探討，以其為釋憲實務運作之基準面；在經驗研究途徑方面，乃以第六屆大法官所作成之解釋為研究標的，進行類型化的歸納與分析，嘗試建構 16. 王立達，〈法釋義學研究取向初探：一個方法論的反省〉，《法令月刊》，第 51 期第 9 卷，2000 年，頁 24。 17 陳怡如，《司法院大法官有關工作權違憲審查基準之研究》，中國文化大學中山學術研究所博士論文，2006 年，頁 17。 8.

(23) 第一章. 緒論. 出大法官之司法決策取向介於消極與積極間的滑動軌跡。在研究方法上，本文採用的研究方法有三。第一為文獻分析法(Literature review)，對與本文題目相關之中外文獻資料加以蒐集、整理與分析，包含憲法學、憲法釋義學、違憲審查理論之專書、論文、期刊，以及我國大法官解釋、司法判決，與國外之相關判決、解釋等，藉以架構出本文骨幹。第二為制度分析法 (Institution Analysis)，對世界上具有代表性國家如美國、德國之司法違憲審查制度進行比較與分析，並探討我國對國外制度之移植繼受，而界定出我國現行之司法違憲審查制度。此外，亦對我國大法官釋憲之規制與權能有所析述。第三為案例分析法(Cases Analysis)，以實證研究的方式了解我國第六屆大法官釋憲實務運作的情形，透過對其所作成之解釋的類型化歸納，觀察大法官對於各類型案件進行合憲性審查時之態度取向，以期獲致清晰可循之脈絡。. 9.

(24) 論第六屆大法官司法解釋之態度取向─司法消極主義與司法積極主義之分析. 貳、研究架構. 圖 1-1：研究架構司法違憲審查理論司法消極主義. 司法積極主義. 司法違憲審查制度類型. 拘束性審查. 諮詢性審查. 抽象審查. 具體審查. 事後審查. 事前審查. 分散式審查. 集中式審查. 我國司法違憲審查之制度與運作美國司法違憲審查標準. 德國司法違憲審查標準. 我國對美、德司法違憲審查標準之繼受第六屆大法官解釋憲政秩序類. 基本權類. 解釋態度取向之綜合評價. 論. 圖表來源：作者自行繪製. 10. 其他基本權. 訴訟權. 財產權. 工作權. 結. 自由權. 平等權. 法治國原則. 權力分立原則. 國民主權原則. 解釋態度取向之綜合評價.

(25) 第一章. 緒論. 本文之研究架構如圖 1-1 所示。至於章節安排方面，本文第一章為緒論，介紹本論文之研究動機與目的、研究方法與架構、文獻資料之分析、以及研究範圍與限制。第二章對司法違憲審查正當性理論加以闡述，接著介紹司法消極主義與司法積極主義兩種態度取向之概念，對其基本原理、表現態樣、以及實務上運用之區別有所辨明。第三章介紹司法違憲審查之制度類型，說明司法違憲審查制度依其運作方式之不同所產生的類型，以及介紹主要制度輸出國─美國與德國的司法違憲審查制度，同時說明我國之現制。隨後對美、德兩國司法違憲審查的標準加以介紹，並嘗試探討我國於釋憲實務上之繼受。最後提出第六屆大法官解釋之總覽，作為第四、五章的類型化分析為之開端。第四章以關於憲政秩序之解釋為討論對象，將其以涉及民主國原則、權力分立原則與法治國原則分為三大類，分別探討大法官面臨該項原則時，採取何種審查態度。第五章以關於基本權之解釋作為討論對象，將諸號解釋依涉及平等權、自由權、工作權、財產權，以及其他基本權加以分類，分別探討大法官對各種基本權之審查態度。第六章為結論，為本研究之總結，希望藉由提出本研究之發現與建議，能對相關研究提供微薄貢獻。. 第三節. 研究資料與文獻分析. 壹、研究資料本文之研究資料以國內外探討司法違憲審查理論、司法違憲審查制度，以及憲法釋義學之專書、論文、期刊、雜誌、各研究機構與大學之學報、網路資料為主要研究素材，亦包括國外之憲法判決與我國大法官會議所作成之解釋。憲法學之內涵包羅萬象、涉獵甚廣，國內外各家學說與建構之體系雜然並陳，故本研究僅能以有限之心力，擇其具代表性、受學界多數肯認的學說作為主要研究資料。貳、文獻分析. 11.

(26) 論第六屆大法官司法解釋之態度取向─司法消極主義與司法積極主義之分析. 「如果說我看的比別人更遠，那是因為我站在巨人的肩膀上。」（If I have seen farther than others, it is because I was standing on the shoulders of giants.）－牛頓，1776 年。吾人引用牛頓之名言，意謂所有知識領域上的研究，皆是植基於學術先進的探索與啟發之上，而本研究自無例外。關於司法違憲審查的研究，在法學、政治學的領域中，素為學者關注的焦點。橫諸國內關於研究違憲審查理論的專著，不可謂少；而研究者所發表的相關期刊、論文，近年來更是如雨後春筍、不勝枚舉，可見關於司法違憲審查的研究，在我國學術領域上已有相當可觀之成果。一、關於國外學者之重要著作 (一) John Hart Ely 教授之著作，於一九八○年所出版的 Democracy and. Distrust─A Theory of Judicial Review18一書，被憲法學界認為是近二十年來最具代表性的憲法專書，其由檢討當代關於司法違憲審查正當性的爭議出發，其將這些正當性爭議基本上歸類為「解釋主義」(interpretivism)與「非解釋主義」 (noninterpretivism)，兩者皆聚焦於憲法實體內容的討論上，這在多元社會中很難找到一個普遍被接受的客觀實體價值標準。基此，Ely 教授提出了「程序論」與「代議補強理論」，以建構「程序導向」的司法違憲審查理論。 (二) 哈佛大學 Bruce Ackerman 教授著作，於一九九一年所出版的 We the. People:Foundations19一書中，提出「憲法時刻理論」(constitutional moment)，造成憲法學界長久以來的熱烈討論與迴響。憲法時刻理論之論旨在於強調：違憲審查不但沒有反多數決的困境，反而更是民主價值的保護者與實踐者。Ackerman 教授提出了「二元民主論」來證立了司法違憲審查的正當性。 (三) Alexander Bickel 教授之著作，於一九六二年所出版的 The Least. Dangerous Branch:The Supreme Court at the Bar of Politics20一書，對司法. 18. JOHN HART ELY, DEMOCRACY AND DISTRUST─A THEORY OF JUDICIAL REVIEW ( 1980 ). BRUCE ACKERMAN, WE THE PEOPLE：FOUNDATIONS ( 1991 ). 20 ALEXANDER M. BICKEL, THE LEAST DANGEROUS BRANCH：THE SUPREME COURT AT THE BAR OF POLITICS ( 1962, 2nd ed. 1986 ) . 19. 12.

(27) 第一章. 緒論. 違憲審查制度在美國憲政上的角色定位提出了反省。他認為法院行使司法違憲審查權時，必然面臨「抗多數困境」之原罪，因此司法者勢必要保持「司法謙抑」的美德，於行使權力時保持謹慎節制的態度，才不至於戕害其司法違憲審查權的正當性基礎。二、關於國內學者之重要著作關於本研究之重要議題─「司法消極主義與司法積極主義」的探討，或略論於各研究違憲審查之專著中，或散見於各探討憲法解釋理論與權力分立原理的論文中，以司法消極主義與司法積極主義為討論主題的專著，似乎屈指可數。而以司法消極主義與司法積極主義為中心，分析我國大法官釋憲實務上所做成相關釋字的著作，亦復為之欠奉。或有相近者，如周宗憲教授所著之碩士論文─《司法消極主義與司法積極主義之研究─現代民主國家中的司法審查》21，其中對司法消極主義與司法積極主義，做了理論上的闡釋與釐清，亦對美國司法違憲審查制度演進的軌跡做出觀察，於學術上實有貢獻。而其中雖多援引美、日之憲法判決，論述清晰，甚富參考價值，其對以我國大法官解釋為研究對象的本文，有甚多啟發。而黃國益之碩士論文《立法裁量與違憲審查─以日本法與我國法之立法裁量論為主》22，對司法消極主義與司法積極主義亦有相當篇幅之介紹，對本文觀念之建構實有助益。再者，黃昭元教授於《當代公法新論 (上)》所發表之〈司法消極美德的積極實踐─評 Sunstein 教授的「司法最小主義」理論〉 23 ，對 Sunstein 教授的「司法最小主義」理論有著深刻的評述與省思，亦對「司法自制」與「思辨民主」的觀念有所辨證，對本文之研究甚有啟發。有關憲法解釋理論之著作，前大法官吳庚教授之《憲法的解釋與適用》24一書，對國內憲法學界實有不容忽視之重要性。吳庚教授以其多年從事法曹工作的 21. 周宗憲，《司法消極主義與司法積極主義之研究─現代民主國家中的司法審查》，文化大學政治學研究所碩士論文，1992 年。 22 黃國益，《立法裁量與違憲審查─以日本法與我國法之立法裁量權為主》，政治大學法律學研究所碩士論文，1999 年。 23 黃昭元，〈司法消極美德的積極實踐─評 Sunstein 教授的「司法最小主義」理論〉，收於《當代公法新論(上)─翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，台北：元照出版，2002 年，頁 876-917。 24 吳庚，《憲法的解釋與適用》，台北：作者自刊，2004 年。 13.

(28) 論第六屆大法官司法解釋之態度取向─司法消極主義與司法積極主義之分析. 實務經驗，對法釋義學的理論體會甚深，氏於本書中對憲法解釋的理論與原則有許多結合實務見解的精闢論述，其中更氏引用不少國外憲法訴訟之判決實例，結合我國大法官所作成之解釋作為理論與實務匯合之渠道，對本研究在憲法解釋方法論上觀念的釐清，功不可沒。又如湯德宗教授之著作─《權力分立新論卷一─憲法結構與動態平衡》25與《權力分立新論卷二─違憲審查與動態平衡》26兩卷，其中蒐集作者發表關於權力分立與違憲審查之論文十餘篇，對權力分立理論與我國憲政體制下權力分立之實際態貌有諸多討論，氏更以數次實際參與釋憲工作所做成之鑑定書，闡釋其「動態平衡理論」於實務上的應用，對於違憲審查之理論與實際具有突破性的貢獻。本書由宏觀與微觀角度，分析大法官有關「權力分立原則」諸多解釋的發展趨勢，以及各件解釋對於憲法諸權力互動的影響，論證司法違憲審查對於維繫權力動態平衡的作用，乃是結合權力分立原則、違憲審查理論與我國大法官相關釋憲實務的重要作品。陳文政教授之著作─《世紀憲法判決：布希控高爾案之分析》27，為我國學界第一本針對美國聯邦最高法院判決個案進行研究之專著，其中除對美國之憲法爭訟制度有詳盡的析論，而對於違憲審查標準的理論亦多所介紹，氏對憲法進行案例研究的論證方法，對本文亦有相當程度之啟發。而其架構完整、引證詳實，亦為本研究參酌仿效的對象。齊光裕教授之著作─《違憲審查與政治問題》28，由司法違憲審查理論的起源與發展開始探討，對司法違憲審查制度的內涵與各國及我國司法違憲審查制度的建立與運作，有詳盡的介紹。進而由權力分立的憲政架構下，探討違憲審查是否存在政治問題？若有，則其合理界限為何？除了「違憲審查政治問題」的學理辨難，作者援引美國與我國相關憲法判決，作為析論的對象，企圖從實務的角度. 25 26 27 28. 湯德宗，《權力分立新論卷一─憲法結構與動態平衡》，台北：元照出版，2005 年。湯德宗，《權力分立新論卷二─違憲審查與動態平衡》，台北：元照出版，2005 年。陳文政，《世紀憲法判決：布希控高爾案之分析》，台北：五南出版，2006 年。前註 4 文。 14.

(29) 第一章. 緒論. 對「政治問題」做辨正和釐清，係一架構完整且論述清晰的著作。而其他學者關於探討憲法學理論的專著與論文，對吾人亦有相當啟發。如許宗力大法官所著的《憲法與法治國行政》29，其中收錄多篇氏著論文，由憲法基本原理出發，逐步討論憲法中各種權力的建制與運作規範，復以我國大法官多號解釋文作為旁徵印證，將理論與實務加以結合，是從事憲法研究極佳的參考書籍。又如由蘇永欽教授所著之《違憲審查》30，對司法違憲審查之理論與制度多所闡述，而對大法官釋憲之實務亦深加析論，對吾人建構體系性的憲法思維架構而言，具有不可或缺的引導作用。憲法著作何其浩瀚，筆者僅能就其與本研究具有相關性、代表性與啟發性的著作於此提出，至於其他學術先進對於憲法學之重要論著，吾人將至於後面章節依序提出，併此指明。. 第四節. 研究範圍與研究限制. 壹、研究範圍首先，本文研究對象為第六屆大法官之解釋，先就此兩百號解釋進行類型化分析，再透過大法官對每一類型案件違憲判定的比例與違憲宣告的模式，觀察第六屆大法官整體司法決策的脈絡，欲藉此建構出屬於此屆大法官對各類型解釋案件審查態度積極與否的類型化標準，故其他屆次大法官所作成之解釋，於本文中或有引述，惟並非全文探討之核心範圍所在。其次，本文既以大法官對案件違憲判定的比例與違憲宣告的模式作為衡量其決策態度的指標，即是兼以「量」與「質」的結果來判斷大法官對立法、行政部門的介入程度，以及對人民基本權保障的積極程度。而大法官審理案件時之其他 29 30. 許宗力，《憲法與法治國行政》，台北：元照出版，2007 年。蘇永欽，《違憲審查》，台北：學林文化，1999 年。 15.

(30) 論第六屆大法官司法解釋之態度取向─司法消極主義與司法積極主義之分析. 考量因素，諸如個人偏好、意識形態、價值判斷、黨派、宗教信仰、對大法官個人角色之認知等個人因素；社會大眾期待、判決對社會之影響與衝擊、判決執行的可能性等社會考量因素；以及其他政府部門的反應、個人政治前途等政治考量因素；乃至於大法官學歷背景對其法律思維、法律推理之影響因素等，屬於大法官本身進行憲法判斷時之「心證」問題，吾人無從得知，亦不應妄加推論，僅能就客觀之憲法解釋事實加以探討矣。再者，我國大法官會議採多數決，故其所作成之解釋乃代表多數大法官之意見。易言之，作為本文研究對象之大法官解釋，必為大法官之多數意見，始具備效力與拘束力，而對憲政秩序與人民基本權產生影響作用。基此，代表少數意見之大法官提出的協同意見書與不同意見書，於客觀上不生法效性，遂不為本文所欲探討的主要對象。惟協同與不同意見書之論述，若明顯對該案件採取消極或積極立場，或對某憲法原則有所主張或批判，甚至其所提出之學理或論證對釋憲者或習憲者有所啟發，則本研究將舉其要者一併提出加以論述。貳、研究限制司法違憲審查制度自其建制形成以來，諸多奉行憲政主義之民主國家紛紛加以採行之，惟其制度因各國政治文化與民主質素分殊互異，多已發展出適合該國國情之司法違憲審查制度。關於司法違憲審查理論與制度之研究，以各種語言散見於世界各國之學術社群，吾人因個人語言能力與時間之限制，未能盡覽深讀，頗感遺憾。故本論文之參考資料多以中文與英文文獻為主，若涉及德國之司法違憲審查制度與理論者，僅能以國內學者之譯著作為參考之依據，特此說明。此外，本研究以第六屆大法官所作成之兩百號解釋為研究對象，相對於至今大法官已作成之六百四十餘號解釋而言，略顯不足。此係因國內民主政治之起步稍晚，致使第六屆以前之大法官縱有振聾發聵之豪情壯志，回觀政治現實之際，亦只能將經世濟民之願，託於時不我予之慨。惟若吾人他日有機會對此題目作進一步研究，必將嘗試以歷屆大法官解釋為對象，進行全面性的整理與審視，以更加宏觀之視野建構出我國「司法政治」與「民主政治」進展之全貌。 16.

(31) 第二章. 第二章. 司法違憲審查理論與釋憲者之態度取向. 司法違憲審查理論與釋憲者之態度取向. 我們在憲法統治之下，但我們卻是在最高法院所說的憲法統治之下。 Charles Hughes 1862-1948 前美國聯邦最高法院大法官. 司法對法律的違憲審查最早見於一八○三年美國聯邦最高法院在 Marbury v.. Madison 一案的判決，首席大法官 John Marshall 的主要論據，就是一部和普通法律明顯區隔的成文憲法，加上受到憲法獨立保障的法院，氏認為二者在邏輯上已足以導出違憲審查制度。因為獨立於國會的法院，在審理案件時發現位階較低的法律與位階較高的憲法牴觸時，除了不適用法律以外別無選擇。1基此，Marshall 大法官確立了由司法部門職司司法違憲審查(judicial review)2的憲法基礎。而司法違憲審查的內涵為何，根據美國學者 Abraham 之定義，係指法院擁有終局的權力(ultimate power)來宣告下列事項因違憲而使其他政府部門無法據以執行 (unconstitutional and hence unenforceable)：一、任何法律。二、任何基於法律所從事之公務行為(official action)。三、任何其他由公務員所為而被認為與憲法有所牴觸之行為。3在美國憲政思想經典名著《聯邦論》4一書中，司法 1. 蘇永欽，〈立法裁量與司法審查關係之探討：以憲法為中心 (上)〉，《憲政時代》，第 26 卷第 2 期，2000 年，頁 122。 2 judicial review 一詞，亦有人譯為「司法審查」，或為「違憲審查」，惟兩者之概念未盡一致。蓋「違憲審查」指對法律或命令進行合憲性審查，其實務上亦可由立法機關發動(如中國之人大常委會行使違憲審查權)，並非司法機關之專屬權；而「司法審查」除指涉法律或命令是否違憲外，亦包括對命令的合法性審查。由於本文討論之焦點在於司法院大法官針對法律或命令等規範進行合憲性審查後所做成之解釋，故為求定義上之精確，將之譯為「司法違憲審查」。 3 Henry J. Abraham, The Judiciary─The Supreme Court in the Governmental Process, at 60 (1994).陳文政教授認為 Abraham 氏之定義包括四項意涵：一、司法違憲審查權之行使得由任何法院為之，而非僅止於聯邦最高法院。二、司法違憲審查權之行使對象包括所有的法律、行政命令及行政行為。三、司法違憲審查權之行使，以審查法律、命令、行政行為是否牴觸憲法為焦點。四、被宣告違憲之法律、命令及行政行為，法院得拒絕適用之。請參閱陳文政，《美國司法違憲審查理論與制度之研究》，臺灣師範大學三民主義研究所博士論文，1999 年，頁 1-3；李愷其，《第七屆大法官違憲審查標準之研究─以平等權、自由權案例為中心》，臺灣師範大學政治學研究所碩士論文， 2008 年，頁 19。 4 謝淑斐譯，James Madison、Alexander Hamilton、John Jay 著，《聯邦論》，台北：貓頭鷹出版，2000 年。 17.

(32) 論第六屆大法官司法解釋之態度取向─司法消極主義與司法積極主義之分析. 權被定位為「最不危險的(the least dangerous)機關」。其不具有行政部門所擁有之武力(政策執行權)、立法部門所擁有之荷包(預算權)，故無法指揮社會力量，亦無法支配社會財富，並由於其並非民選性質，不負有政治責任，只擁有針對法律所為之「高度專業判斷」，故認定由司法部門行使司法違憲審查權，宣布一切違反憲法意旨的法律及行政行為無效，似較允當。在這樣的基礎上，儘管司法違憲審查的地位透過 Marbury v. Madison 案獲得確立，其正當性基礎毋寧單純來自憲法的最高性，而非司法權相對於其他國家權力所享有的特殊性或優位性。 5. 故關於司法違憲審查之研究，其正當性爭議當屬吾人不可迴避之重要議題。而職司司法違憲審查之司法者，在針對法規範及行政行為進行合憲性審查. 時，其所抱持之態度取向應採取消極或積極之立場，於憲法學界乃至於司法實務界中亦素有爭論，究竟釋憲者於涉及各類型案件之憲法訴訟時，對立法權、行政權的控制幅度、力道是否存在合理的界限？學理上是否發展出相關原則得以供釋憲者參酌？釋憲實務上是否透過相關學理的繼受而於不同類型案件中建立可供仿效的態度指標？亦為司法違憲審查的正當性問題外，本章所欲探討的課題。. 第一節. 司法違憲審查正當性理論. 違憲審查制度的正當性所以遭受質疑，實與吾人之憲政基本認知密切相關。 6. 國民主權原則是當代民主國家憲法的基本原則之一，強調統治者及其統治要得. 到被統治者(國民)的同意，國民對於一國政治事務享有最終決定權。然而當代絕大多數民主國家的憲法卻也都容許法院行使違憲審查權，而可否定人民或其代表依民主程序所為之政治決定，以致形成憲法與政治、法治與民主之間的緊張衝突 5. 黃舒芃，〈從普通法背景檢討美國司法違憲審查正當性的問題〉，《臺大法學論叢》，第 34 卷第 2 期，2005 年，頁 64。 6 湯德宗，〈立法裁量之司法審查的憲法依據─違憲審查正當性理論初探〉，《憲政時代》，第 26 卷第 2 期，2000 年，頁 5。 18.

(33) 第二章. 司法違憲審查理論與釋憲者之態度取向. 關係。所謂司法違憲審查正當性之疑慮，指的就是既以民主為前提(或目的)，卻又不放心民主的兩難。7。美國為最早確立司法違憲審查制度之國家，而在與美國司法違憲審查相關之理論中，論辯最多，論辯持續最久的議題，要屬「司法違憲審查正當性」或「司法違憲審查與民主政治是否相容」此一議題。8本節欲就學界對此議題所提出之理論，擇其具代表性者加以論述。壹、John Ely 之「代議補強理論」代議補強理論」在諸多對司法違憲審查正當性加以探討的學者中，美國史丹佛大學法學院教授 John Ely 所提出之「代議補強理論」，為將司法違憲審查加以正當化的有力學說。氏於一九八○年出版之 Democracy and Distrust─A Theory of Judicial. Review9一書，是探討司法違憲審查制度本質的甚富參考價值的著作，亦被學界認為是近二十年來堪稱美國憲法學界最具影響力的專書。一、理論概述 Ely 教授於書中先就當前主要的憲法解釋方法加以分析，包括「解釋主義」 (interpretivism)與「非解釋主義」(noninterpretivism)，認為其在操作上皆存在不足與缺失，以及未臻妥善之處。從而提出司法違憲審查理論遂有重新檢討與建構之必要。氏認為「解釋主義」主張法官對憲法問題進行裁判時，應受限於憲法中所明示或者顯然隱含之規定，既不可行，亦難謂明智；而「非解釋主義」主張法官於解釋憲法時，應超越憲法文本的拘束，去探求、適用與落實憲法的精神與基本價值(fundamental values)，則可能造成法官過度擴張個人價值判斷而取代憲法規範之隱憂。10基於上述兩種解釋方式的缺失，氏提出「代議補強」的司法違憲審查理論。 Ely 教授自稱其所提倡的乃是一種「參與導向、代議補強」式的違憲審查。 7. 黃昭元，〈司法違憲審查的正當性爭議─理論基礎與方法論的初步檢討〉，《臺大法學論叢》，第 32 卷第 6 期，2003 年，頁 109。 8 陳文政教授對此司法違憲審查正當性爭議之相關議題有所剖析評價。見前註 3 文，頁 97 以下。 9 JOHN HART ELY, DEMOCRACY AND DISTRUST─A THEORY OF JUDICIAL REVIEW ( 1980 ) . 10 See id. at 1-41. 19.

(34) 論第六屆大法官司法解釋之態度取向─司法消極主義與司法積極主義之分析 11. 其目的在於保障政治過程的公平與開放，不應涉入實體價值的選擇。12僅於代議. 制度「失靈」(malfunction)時，亦即代議決策之「程序」不值得信任時，法院始得介入補強、導正之。氏於書中引證一九三八年 United States v. Carolene. Products Co.13之判例中，大法官 Harlan F. Stone 的「註腳四」(footnote 4) 作為其論證之基礎。該註腳共有三段，略謂：14 「某項立法，如從字面上看為違反法律所明文禁止者，如違反增修條文前十條之規定時，推定合憲原則之適用範圍即可能受到限縮。此項原則因憲法增修條文第十四條之規定，對各州平等適用… 吾人毋須考慮涉及限制政治程序之法律，在憲法增修條文第十四條之一般限制下，是否應較其他類型法律，受到更嚴格之司法違憲審查… 同樣地，吾人亦毋須考慮是否應採用吾人於審查某一特定之宗教、國籍、或少數族群的法律是否合憲時，所適用的(嚴格審查)標準。而吾人以往在審查那些會對與社會大眾分離及隔絕之少數族群造成歧視的政府措施是否合憲時，倘該措施對這類少數族群所賴以保障的政治程序之運作造成嚴重阻礙時，吾人會採用相當嚴格的審查標準。」上述的註腳共分三段，Ely 認為第一段是純粹解釋主義論，要求法院應適用憲法明文規定者。至於第二段，Ely 認為係在主張：法院之適當功能在於維持民主政府制度應有之運作，以確保政治參與和溝通之管道持續開放。Ely 認為第三段文字在建議法院應關心多數人如何對待少數者，特別是有關宗教、國籍和種族上少數人的法律，及類此法律對少數人歧視之影響。15故吾人就此可知，Ely 之論述首先肯定代議民主制度的重要性，進而強調所有人皆應在此制度下受到平等對待的必要性；再者，Ely 認為美國憲法主要的關注點在於「程序與結構」，至於「實體價值」的採擇，則幾乎完全委由「政治程序」為之。易言之，美國憲法 11 12 13 14 15. See id. at 87. See id. at 76. 304 U.S. 144 (1938). ELY, supra note 9. at 75-76；陳文政，前註 3 文，頁 99-100。陳文政，同前註，頁 99-100。 20.

(35) 第二章. 司法違憲審查理論與釋憲者之態度取向. 本質上的特徵在於重視政府運作的程序，而非統治的意識形態；基此，Ely 認為將社會共同價值決定交付代議士負責，若其決定有悖多數民意，則可以選票使其去職，且非經民選之法官並不比代議士更能反映社會價值，蓋法官不必負政治責任，故代議民主之追求仍有其必要。16然代議民主有其失靈而未盡能反映社會多數價值之時，此即為司法違憲審查應該加以介入之際。二、正當性證立基礎 Ely 認為代議失靈的情況有兩種：17 (一) 當權者阻塞政治變遷管道，當權者阻塞政治變遷管道，俾便其繼續執政，俾便其繼續執政，並使在野者繼續在野。並使在野者繼續在野。 (二) 雖人人皆有投票權或發言權，雖人人皆有投票權或發言權，但有效的多數但有效的多數(effective 效的多數(effective majority)所 majority)所支持的代議士，支持的代議士，因為單純的敵意(simple 因為單純的敵意(simple hostility)， hostility)，或因為懷有成見而拒絕承認少數與其具有共同利益，認少數與其具有共同利益，致有系統地使某一少數(some 致有系統地使某一少數(some minority)處於不利的 minority)處於不利的地位，地位，拒絕給予該少數按代議制度對其他群體所提供之保護時。拒絕給予該少數按代議制度對其他群體所提供之保護時。氏認為在這兩種情況發生時，其所謂「代議補強式」的司法違憲審查對民主政治之運作加以介入，不僅時機正確，且具有正當性。Ely 認為法院對於所有言論或其他政治活動的禁止，皆應加以密切的監督，由於執政者無不希望永遠執政，希望在野者永遠在野，故代議士及民選官員實施此類禁止時，司法者應積極行使司法違憲審查權以求「暢通政治變遷管道」(clearing the channels of political change)。18再者，Ely 認為法律中之差別待遇，在憲法中所以可疑，係在於遭受不利差別待遇之群體確實有參與(參政)管道阻塞的事實，而非僅因其在選舉中落敗。所謂「孤立而隔絕的少數」(discrete and insular minority)，因為社會多數對其懷有極端之成見(first-degree prejudice)或自利之刻板印象(self-serving stereotyping)，致使渠等難以有效參與通常的政治程序，法院乃有介入(矯正)的必要。19簡言之，Ely 所提出之理論要旨，在吾人皆應追求、. 16 17 18 19. ELY, supra note 9. at 77-104. 湯德宗，前註 6 文，頁 8。 ELY, supra note 9. at 106. 湯德宗，前註 6 文，頁 9。 21.

(36) 論第六屆大法官司法解釋之態度取向─司法消極主義與司法積極主義之分析. 維護代議民主的政治形式之前提下，代議政治之運作仍然存在瑕疵，吾人應透過補強代議政治之代表性、暢通政治變遷管道等方式加以補救與調和，以保障社會上少數族群在程序上平等參與政治決定的機會與權利。若然，則司法違憲審查與民主政治乃可並行不悖、互濟其窮。貳、Bruce Ackerman 之「憲法時刻理論」憲法時刻理論」在憲法學界對司法違憲審查的正當性進行討論、證立，以及對司法違憲審查之「反多數決困境」嘗試加以化解時，美國耶魯大學法學院教授 Bruce Ackerman 所提出的「憲法時刻理論」，堪稱對司法違憲審查的「反多數困境」有著「解套」作用的重要論述。氏於一九九一年出版的 We the People:Foundations20一書，長期受到憲法學界的高度重視，為研究司法違憲審查正當性理論者不可忽視之重要著作。一、理論概述 Ackerman 教授認為美國憲法實際上包含兩種民主的決定(決策)，分別由兩種不同的程序軌道作成，且兩者之效力有別。21質言之，Ackerman 認為美國民主屬於所謂「雙軌民主」(或譯「二元民主」)(dualist democracy)，氏將美國民主政治區分為「憲法政治」(constitutional politics)和「日常政治」(ordinary politics)，並且認為前者的效力當然高於後者，而司法違憲審查的功能正是要維護前者所形成的憲法典範不受後者之任意破壞。由於前者是制憲或修憲者在人民高度動員、參與的「憲法時刻」(constitutional moments)內所形成者，並且得到之後(歷代)人民的接受與承認，可說是最具正當性的民主程序及政治決定，因此法院可以依據「憲法政治」所產生的規範而進行司法違憲審查，並以之對抗或推翻日常政治的決定。因為此時法官背後支持司法違憲審查的規範，是個更寬廣、更長期的民主程序所形成的憲法典範，當然具有更高的效力。22. 20. BRUCE ACKERMAN, WE THE PEOPLE：FOUNDATIONS ( 1991 ) . See id. at 6-7. 22 See id. at 3-33；黃昭元，前註 7 文，頁 125。關於 Ackerman 之二元民主論與憲法時刻理論之介紹，可參閱葉俊榮，〈消散中的「憲法時刻」〉，收於《現代國家與憲法：李鴻禧教授六秩華誕 21. 22.