第二章 司法違憲審查理論與釋憲者之態度取向 司法違憲審查理論與釋憲者之態度取向 司法違憲審查理論與釋憲者之態度取向 司法違憲審查理論與釋憲者之態度取向
第一節 司法違憲審查正當性理論 司法違憲審查正當性理論 司法違憲審查正當性理論 司法違憲審查正當性理論
第一節 第一節
第一節 司法違憲審查正當性理論 司法違憲審查正當性理論 司法違憲審查正當性理論 司法違憲審查正當性理論
違憲審查制度的正當性所以遭受質疑，實與吾人之憲政基本認知密切相關。
6國民主權原則是當代民主國家憲法的基本原則之一，強調統治者及其統治要得 到被統治者(國民)的同意，國民對於一國政治事務享有最終決定權。然而當代絕 大多數民主國家的憲法卻也都容許法院行使違憲審查權，而可否定人民或其代表 依民主程序所為之政治決定，以致形成憲法與政治、法治與民主之間的緊張衝突
5 黃舒芃，〈從普通法背景檢討美國司法違憲審查正當性的問題〉，《臺大法學論叢》，第 34 卷第 2期，2005 年，頁 64。
6 湯德宗，〈立法裁量之司法審查的憲法依據─違憲審查正當性理論初探〉，《憲政時代》，第 26 卷第 2 期，2000 年，頁 5。
關係。所謂司法違憲審查正當性之疑慮，指的就是既以民主為前提(或目的)，卻 又不放心民主的兩難。7。
美國為最早確立司法違憲審查制度之國家，而在與美國司法違憲審查相關之 理論中，論辯最多，論辯持續最久的議題，要屬「司法違憲審查正當性」或「司 法違憲審查與民主政治是否相容」此一議題。8本節欲就學界對此議題所提出之 理論，擇其具代表性者加以論述。
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壹壹、、、、John ElyJohn ElyJohn ElyJohn Ely 之之之「之「「代議補強理論「代議補強理論代議補強理論」代議補強理論」」」
在諸多對司法違憲審查正當性加以探討的學者中，美國史丹佛大學法學院 教授 John Ely 所提出之「代議補強理論」，為將司法違憲審查加以正當化的有力 學說。氏於一九八○年出版之Democracy and Distrust─A Theory of Judicial
Review9一書，是探討司法違憲審查制度本質的甚富參考價值的著作，亦被學界
認為是近二十年來堪稱美國憲法學界最具影響力的專書。
一一
一一、、、、理論概述理論概述理論概述理論概述
Ely 教授於書中先就當前主要的憲法解釋方法加以分析，包括「解釋主義」
(interpretivism)與「非解釋主義」(noninterpretivism)，認為其在操作上皆 存在不足與缺失，以及未臻妥善之處。從而提出司法違憲審查理論遂有重新檢討 與建構之必要。氏認為「解釋主義」主張法官對憲法問題進行裁判時，應受限於 憲法中所明示或者顯然隱含之規定，既不可行，亦難謂明智；而「非解釋主義」
主張法官於解釋憲法時，應超越憲法文本的拘束，去探求、適用與落實憲法的精 神與基本價值(fundamental values)，則可能造成法官過度擴張個人價值判斷而 取代憲法規範之隱憂。10基於上述兩種解釋方式的缺失，氏提出「代議補強」的 司法違憲審查理論。
Ely 教授自稱其所提倡的乃是一種「參與導向、代議補強」式的違憲審查。
7 黃昭元，〈司法違憲審查的正當性爭議─理論基礎與方法論的初步檢討〉，《臺大法學論叢》，第 32 卷第 6 期，2003 年，頁 109。
8 陳文政教授對此司法違憲審查正當性爭議之相關議題有所剖析評價。見前註 3 文，頁 97 以下。
9 JOHNHARTELY, DEMOCRACYANDDISTRUST
─
A THEORYOFJUDICIALREVIEW ( 1980 ) .10 See id. at 1-41.
11其目的在於保障政治過程的公平與開放，不應涉入實體價值的選擇。12僅於代議 制度「失靈」(malfunction)時，亦即代議決策之「程序」不值得信任時，法院 始得介入補強、導正之。氏於書中引證一九三八年United States v. Carolene Products Co.13之判例中，大法官 Harlan F. Stone 的「註腳四」(footnote 4) 作為其論證之基礎。該註腳共有三段，略謂：14
「某項立法，如從字面上看為違反法律所明文禁止者，如違反增修條文前十 條之規定時，推定合憲原則之適用範圍即可能受到限縮。此項原則因憲法 增修條文第十四條之規定，對各州平等適用…
吾人毋須考慮涉及限制政治程序之法律，在憲法增修條文第十四條之一般 限制下，是否應較其他類型法律，受到更嚴格之司法違憲審查…
同樣地，吾人亦毋須考慮是否應採用吾人於審查某一特定之宗教、國籍、
或少數族群的法律是否合憲時，所適用的(嚴格審查)標準。而吾人以往在 審查那些會對與社會大眾分離及隔絕之少數族群造成歧視的政府措施是 否合憲時，倘該措施對這類少數族群所賴以保障的政治程序之運作造成嚴 重阻礙時，吾人會採用相當嚴格的審查標準。」
上述的註腳共分三段，Ely 認為第一段是純粹解釋主義論，要求法院應適用 憲法明文規定者。至於第二段，Ely 認為係在主張：法院之適當功能在於維持民 主政府制度應有之運作，以確保政治參與和溝通之管道持續開放。Ely 認為第三 段文字在建議法院應關心多數人如何對待少數者，特別是有關宗教、國籍和種族 上少數人的法律，及類此法律對少數人歧視之影響。15故吾人就此可知，Ely 之 論述首先肯定代議民主制度的重要性，進而強調所有人皆應在此制度下受到平等 對待的必要性；再者，Ely 認為美國憲法主要的關注點在於「程序與結構」，至 於「實體價值」的採擇，則幾乎完全委由「政治程序」為之。易言之，美國憲法
11 See id. at 87.
12 See id. at 76.
13 304 U.S. 144 (1938).
14 ELY, supra note 9. at 75-76；陳文政，前註 3 文，頁 99-100。
15 陳文政，同前註，頁 99-100。
本質上的特徵在於重視政府運作的程序，而非統治的意識形態；基此，Ely 認為
支持的代議士，，，因為單純的敵意，因為單純的敵意因為單純的敵意因為單純的敵意(simple hostility)(simple hostility)(simple hostility)(simple hostility)，，，，或因為懷有成見而拒絕承或因為懷有成見而拒絕承或因為懷有成見而拒絕承或因為懷有成見而拒絕承 認少數與其具有共同利益 行使司法違憲審查權以求「暢通政治變遷管道」(clearing the channels of political change)。18再者，Ely 認為法律中之差別待遇，在憲法中所以可疑，
係在於遭受不利差別待遇之群體確實有參與(參政)管道阻塞的事實，而非僅因其 在選舉中落敗。所謂「孤立而隔絕的少數」(discrete and insular minority)，
因為社會多數對其懷有極端之成見(first-degree prejudice)或自利之刻板印
維護代議民主的政治形式之前提下，代議政治之運作仍然存在瑕疵，吾人應透過 補強代議政治之代表性、暢通政治變遷管道等方式加以補救與調和，以保障社會 上少數族群在程序上平等參與政治決定的機會與權利。若然，則司法違憲審查與 民主政治乃可並行不悖、互濟其窮。
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貳貳、、、、Bruce AckermanBruce AckermanBruce AckermanBruce Ackerman 之之之之「「「「憲法時刻理論憲法時刻理論憲法時刻理論憲法時刻理論」」」」
在憲法學界對司法違憲審查的正當性進行討論、證立，以及對司法違憲審查 之「反多數決困境」嘗試加以化解時，美國耶魯大學法學院教授 Bruce Ackerman 所提出的「憲法時刻理論」，堪稱對司法違憲審查的「反多數困境」有著「解套」
作用的重要論述。氏於一九九一年出版的 We the People:Foundations20一書，
長期受到憲法學界的高度重視，為研究司法違憲審查正當性理論者不可忽視之重 要著作。
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一、、、、理論概述理論概述理論概述理論概述
Ackerman 教授認為美國憲法實際上包含兩種民主的決定(決策)，分別由兩 種不同的程序軌道作成，且兩者之效力有別。21質言之，Ackerman 認為美國民主 屬於所謂「雙軌民主」(或譯「二元民主」)(dualist democracy)，氏將美國民 主政治區分為「憲法政治」(constitutional politics)和「日常政治」(ordinary politics)，並且認為前者的效力當然高於後者，而司法違憲審查的功能正是要 維護前者所形成的憲法典範不受後者之任意破壞。由於前者是制憲或修憲者在人 民高度動員、參與的「憲法時刻」(constitutional moments)內所形成者，並且 得到之後(歷代)人民的接受與承認，可說是最具正當性的民主程序及政治決定，
因此法院可以依據「憲法政治」所產生的規範而進行司法違憲審查，並以之對抗 或推翻日常政治的決定。因為此時法官背後支持司法違憲審查的規範，是個更寬 廣、更長期的民主程序所形成的憲法典範，當然具有更高的效力。22
20 BRUCE ACKERMAN,
WETHEPEOPLE：FOUNDATIONS( 1991 ) .
21 See id. at 6-7.
22 See id. at 3-33；黃昭元，前註 7 文，頁 125。關於 Ackerman 之二元民主論與憲法時刻理論之 介紹，可參閱葉俊榮，〈消散中的「憲法時刻」〉，收於《現代國家與憲法：李鴻禧教授六秩華誕
Ackerman 教授認為在二元民主政治中，一般國民乃經由定期投票選出議員
(三三三三) ) ) ) 動員的公共思辯階段動員的公共思辯階段動員的公共思辯階段(mobilized popular deliberation)動員的公共思辯階段(mobilized popular deliberation)(mobilized popular deliberation)(mobilized popular deliberation)：：：：憲改提案憲改提案憲改提案憲改提案 不斷受
審查將面臨抗多數困境，卻進一步主張這種困境其實是一種不同世代間的「時際 困境」(intertemporal difficulty)：由於代表過去多數意志的憲法企圖要控制 表現當前多數意志的民主政治，所以會產生兩個不同時代之間的多數之間的衝 突。而克服這種時際困境的方法就是要回到他主張的二元民主之時光隧道，發現 並適用那些足以拘束當代民主的既存憲法典範。對 Ackerman 教授而言，司法違 憲審查本來就是要對抗日常政治的多數決定，甚至要進一步控制日常政治的決定 不會任意侵犯憲法時刻的基本決定。因此，所謂的「抗多數」，對司法違憲審查 來說，不僅不應是帶有負面評價的困境，反而應該是其制度的正面價值所在。25 如此一來，違憲審查非但沒有「反多數」的原罪，反而一變而為捍衛憲法(「更 高的立法」)，對抗代議士之「普通的立法」侵害的憲法守護者。26因此，Ackerman 教授的理論不僅化解了司法違憲審查的反多數決困境，更強化其保留、實踐民主 價值的正當性基礎，對於有關司法違憲審查正當性的討論，甚富參考價值。
參參
參參、、、、Alexander BickelAlexander BickelAlexander BickelAlexander Bickel 之之之之「「「「司法自制論司法自制論司法自制論司法自制論」」」」
美國耶魯大學法學院教授 Alexander Bickel 於一九六二年發表了The Least Dangerous Branch：The Supreme Court at the Bar of Politics27一書，對美 國憲政運作中司法違憲審查權的角色與定位作出審視與檢討。28Bickel 教授認為 不具民主正當性而又享有終身任期保障的聯邦(最高)法院，在行使司法違憲審查
美國耶魯大學法學院教授 Alexander Bickel 於一九六二年發表了The Least Dangerous Branch：The Supreme Court at the Bar of Politics27一書，對美 國憲政運作中司法違憲審查權的角色與定位作出審視與檢討。28Bickel 教授認為 不具民主正當性而又享有終身任期保障的聯邦(最高)法院，在行使司法違憲審查