第三章 第三章 司法違憲審查制度與第六屆大法官釋憲實務 司法違憲審查制度與第六屆大法官釋憲實務 司法違憲審查制度與第六屆大法官釋憲實務 司法違憲審查制度與第六屆大法官釋憲實務
在由意志而不是由法律行使統治的地方沒有正義可 言，程序決定了法治與恣意人治之間的基本區別。
William Douglas 1898-1980 前美國聯邦最高法院大法官
司法違憲審查(judicial review)1，係指以國家之司法機關來行使違憲審查 的制度，審查對象為國家公權力行為(state action)，包括法律、命令、行政處 分或裁判等。學理上，通常將司法違憲審查制度依照四大標準來加以區分，以便 進行類型化之分析，這四個標準為審查機關、審查時際、審查對象、以及審查效 力。本章第一節即就此類型化標準，將世界上主要之司法違憲審查制度類型加以 介紹，再說明世界上主要之制度輸出國─美國與德國的違憲審查制度。第二節將 延續前一節的內容，繼續介紹我國之司法違憲審查制度，就其權能之演進、制度 之興革、以及現制之定位作一初步釐清。復介紹司法違憲審查程序的標準問題，
主要以美國與德國所發展出來的類型化審查標準為主體加以敘明，再對我國釋憲 實務對美、德審查標準之繼受情況作一探討。最後，本章針對第六屆大法官所作 成之解釋作初步觀察，就其宣告模式類型加以歸納，再依照所涉及之案件為憲政 秩序或人民基本權類加以區分，以作為第四、五章研究之基礎。
1 本文採用「司法違憲審查」一詞對此概念加以界定，而未使用一般常用的「司法審查」，係考 慮司法審查除了憲法層次的違憲審查外，在概念與範圍上尚存在法律層次(行政法層次)的命令審 查，此類「合法性審查」通常由一般法院發動，與本文指涉之司法院大法官在類型上尚屬有殊。
而另一常用之中文名詞「違憲審查」，則更將包括「由非司法機關來行使違憲審查」的情形，如 中國之「全國人民代表大會常務委員會」即以立法機關行使違憲審查；而法國行使違憲審查權的
「憲法委員會」在體制上亦非法院，與本文所指涉行使違憲審查機關之性質有間，故吾人採用「司 法違憲審查」一詞，以求概念定義上之精確。
第一節 第一節 第一節
第一節 司法違憲審查制度之類型 司法違憲審查制度之類型 司法違憲審查制度之類型 司法違憲審查制度之類型
二十世紀中葉以還，各國紛紛採行違憲審查制度，一時蔚為風尚。然因各國 歷史背景不同，尤其對於普通法院的信賴與否、對於「法實證主義」(legal positivism)的執著程度、以及其他現實考量等因素，各國違憲審查制度的內容 實際並不相同。亦即，由不同的機關、依不同的方式(程序)操作，產生出不同的 效力。2
義大利憲法學者 Mauro Cappelletti 曾在其於一九七一年所出版的比較憲法 論著Judicial Review in the Contemporary World3中，對二次戰後所興起的第 一波司法違憲審查浪潮有深入的探討，對二戰後採行司法違憲審查制度的國家，
就其制度間的差異與類同加以析論。氏採取三個標準來區分現代司法違憲審查制 度的類型，一是控制(審查)機關(organ of control)，二是控制(審查)程序 (process of control)(也就是審查對象)，三是審查效力(effect of control)。
4本文以此概念為基礎，將司法違憲審查之制度類型進一步區分為四大類型，分 別以「審查機關」、「審查時際」、「審查對象」、以及「審查效力」5為判準，將現 行各國之司法違憲審查制度約略區分為若干類型。而最後提出目前世界上最具代 表性的制度輸出國─美國與德國，作為各類型討論之歸結。
壹壹
壹壹、、、、以審查機關為判準以審查機關為判準以審查機關為判準以審查機關為判準
違憲審查權若立於司法權的概念下行使，則依審查機關或謂審查權的歸屬作 為判準，可加以分為「集中式審查」(centralized review)以及「分散式審查」
(decentralized review)兩種類型。
2 湯德宗、吳信華、陳淳文，〈論違憲審查制度的改進─由「多元多軌」到「一元單軌」的改制 方案〉，收於湯德宗主編，《憲法解釋之理論與實務 第四輯》，台北：中央研究院法律學研究所籌 備處，2005 年，頁 533。
3 MAURO CAPPELLETTI, JUDICIAL REVIEWINTHE CONTEMPORARY WORLD (1971).
4 See id. at 85-96；黃昭元，〈司法違憲審查的制度選擇與司法院定位〉，《臺大法學論叢》，第 32 卷第 5 期，2003 年，頁 18。
5 以審查效力為判準者，其中容有更細緻之分類。如其主要類型「諮詢性審查」與「拘束性審查」， 後者尚可依「拘束對象範圍」以及「拘束時間範圍」進行區分。
(a priori)與「事後審查」(a posteriori)。
家所採行之制度。9
如以為違憲審查乃「法院參與政策制定」的介入程度加以理解，則事前審查 對其他部門政策的介入程度較高，影響力較大；而事後審查對其他部門政策形成 空間的限制，相對之下則較為有限。
參參
參參、、、、以審查對象為判準以審查對象為判準以審查對象為判準以審查對象為判準
此分類以違憲審查之對象作為判準，是制度比較中最重要、也是最具爭議的 分類。
一一一一、、、、具體審查具體審查具體審查具體審查
係指並非直接以法令是否違憲而為審查，而係於一般之民、刑事案件，尤其 是行政訴訟繫屬中，各該受理法院對於所適用法令之合憲性，附帶的加以審查。
如果認為其違憲者，一般依兩種程序處理：
(一) 得拒絕適用：此為美、日兩國現行所採之制度。
(二) 得停止訴訟程序：該法院負有向憲法法院提出請求，就此一先決問題 作成裁判之義務。
二二二二、、、、抽象審查抽象審查抽象審查抽象審查
係直接以法令是否違反上位規範作為對象，向法院或類似司法機關提出，請 求其作成判斷。抽象審查並無對立之當事人，亦不以提出請求者本身之權利遭受 損害為限，嚴格言之，不屬爭訟程序。在德、奧等國之憲法審判制度、以及德國 之行政訴訟程序中，均有此一設計。10
在具體審查制下，法院於個案審理時因需適用憲法而解釋憲法，一如其因需 適用法令而解釋法令般，並無特殊程序。故具體審查實屬「附帶審查」(review incidenter)。反之，抽象審查制下，釋憲機關(法院)既需超越(擺脫)個案而專 就法令有無違憲進行審查，其程序自與一般訴訟不同。故抽象審查實為「主要審
9 陳文貴，同前註，頁 26。
10 陳文貴，同前註，頁 26-27。
查」(review principaliter)。11 為「拘束性審查」(binding review)。
力」。惟英美法系國家因有「裁判先例拘束原則」(doctrine of stare decisis)，
各級法院須受本院及其上級法院裁判先例之拘束，故經其最高法院宣示為違憲，
令廢止或變更時，始能擺脫該違憲法令之拘束。故使憲法法院裁判具有「一般拘
蘊含於司法權中，交由法院行使，而依照美國聯邦憲法第三條第二項第一款的規 定13，司法權的行使僅限於「案件」與「爭議」之裁判。故法官必然會面對具體 個案，在個案成立，進行爭訟後才可能進行違憲審查。也因此才稱為典型的具體 審查、事後審查。此外，因為每個法院均有一般性的裁判權，法官為作成本案裁 判，自得逕自解釋憲法並適用之，便以認定個案中相關法規有無違憲，也就成立 了分散制違憲審查的構造。再者，由於美國的違憲審查是於個案中發生，而其效 力亦僅有個案拘束力，也就是既判力僅及於當事人之間。在各法院均有違憲審查 權之情況下，勢必會有見解的分歧，惟英美法上有「判決先例拘束原則」的存在，
下級法院必須尊重且依循上級法院的見解，上級法院也被自己的見解所拘束，因 此當聯邦最高法院作出違憲審查的判斷，就會因為判決先例拘束原則而產生與抽 象規範審查類似的效果，亦即「一般效力」，進而得以統一法律見解。14
觀察上述美國司法違憲審查之特徵，可歸納為以下幾點：
( ( ( (一一一一) ) ) ) 以個案訴訟為基礎的具體審查以個案訴訟為基礎的具體審查以個案訴訟為基礎的具體審查以個案訴訟為基礎的具體審查
((((二二二二) ) ) ) 以聯邦最高法院為終審機關的分散式審查以聯邦最高法院為終審機關的分散式審查以聯邦最高法院為終審機關的分散式審查以聯邦最高法院為終審機關的分散式審查 (
( (
(三三三三) ) ) ) 以主觀權利為核心的事後審查以主觀權利為核心的事後審查以主觀權利為核心的事後審查以主觀權利為核心的事後審查 (
( (
(四四四四) ) ) ) 裁判效力僅及於當事人裁判效力僅及於當事人裁判效力僅及於當事人裁判效力僅及於當事人
二二二二、、、、德國德國德國德國────具體審查與抽象審查的混合制具體審查與抽象審查的混合制具體審查與抽象審查的混合制具體審查與抽象審查的混合制
德國的司法違憲審查制度，體系上主要分為憲法法院以及各級法院兩大部 分。但因德國係屬所謂聯邦型態之國家，故其憲法法院可區分為「聯邦憲法法院」
與「邦憲法法院」。聯邦憲法法院掌理聯邦及各邦間之憲法爭訟；而邦憲法法院 則掌理各邦間之憲法爭訟。惟其釋憲機關限定於「憲法法院」，採集中式審查。
申言之，聯邦憲法法院視個特別設置的憲法機關，它只負責有關基本法(即憲法) 爭議的解決，由於其在體制上是獨立於普通法院之外，故其特殊性格在於作為憲 法的最高守護神，它的決定具有終局性、最高性，且拘束其他法院。
13 U.S. CONST. art. Ⅲ, §2, c1.1.
14 謝礎安，《從我國釋憲結構論法律違憲審查宣告方式之選擇》，政治大學法律學研究所碩士論 文，2006 年，頁 20。
而聯邦憲法法院的廣泛權限，分散規定於在基本法中，而聯邦憲法法院法第 十三條則有個統整的規定。其主要權限略述如下：15
((((一一一一) ) ) ) 機關爭議機關爭議機關爭議機關爭議：：：：
當憲法機關間就基本法上的權利義務產生積極衝突或消極衝突時，得請求憲 法法院裁判。由於此種程序存在著對立的雙方當事人，即機關，且爭議已發生並 持續存在，故定性上屬於具體審查。
( ( (
(二二二二) ) ) ) 抽象規範審查抽象規範審查抽象規範審查抽象規範審查：：：：
指聯邦政府、邦政府或三分之一以上的聯邦眾議院議員，得聲請憲法法院審
指聯邦政府、邦政府或三分之一以上的聯邦眾議院議員，得聲請憲法法院審