第三節 第三節
第三節 研究資料與文獻分析 研究資料與文獻分析 研究資料與文獻分析 研究資料與文獻分析
壹 壹 壹
壹、、、、研究資料研究資料研究資料研究資料
本文之研究資料以國內外探討司法違憲審查理論、司法違憲審查制度，以及 憲法釋義學之專書、論文、期刊、雜誌、各研究機構與大學之學報、網路資料為 主要研究素材，亦包括國外之憲法判決與我國大法官會議所作成之解釋。憲法學 之內涵包羅萬象、涉獵甚廣，國內外各家學說與建構之體系雜然並陳，故本研究 僅能以有限之心力，擇其具代表性、受學界多數肯認的學說作為主要研究資料。
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貳、、、、文獻分析文獻分析文獻分析文獻分析
「如果說我看的比別人更遠，那是因為我站在巨人的肩膀上。」（If I have seen farther than others, it is because I was standing on the shoulders of giants.）－牛頓，1776 年。
吾人引用牛頓之名言，意謂所有知識領域上的研究，皆是植基於學術先進的 探索與啟發之上，而本研究自無例外。關於司法違憲審查的研究，在法學、政治 學的領域中，素為學者關注的焦點。橫諸國內關於研究違憲審查理論的專著，不 可謂少；而研究者所發表的相關期刊、論文，近年來更是如雨後春筍、不勝枚舉，
可見關於司法違憲審查的研究，在我國學術領域上已有相當可觀之成果。
一一
一一、、、、關於國外學者之重要著作關於國外學者之重要著作關於國外學者之重要著作關於國外學者之重要著作
(一) John Hart Ely 教授之著作，於一九八○年所出版的Democracy and Distrust─A Theory of Judicial Review18一書，被憲法學界認為是近二十年來 最具代表性的憲法專書，其由檢討當代關於司法違憲審查正當性的爭議出發，其 將這些正當性爭議基本上歸類為「解釋主義」(interpretivism)與「非解釋主義」
(noninterpretivism)，兩者皆聚焦於憲法實體內容的討論上，這在多元社會中 很難找到一個普遍被接受的客觀實體價值標準。基此，Ely 教授提出了「程序論」
與「代議補強理論」，以建構「程序導向」的司法違憲審查理論。
(二) 哈佛大學 Bruce Ackerman 教授著作，於一九九一年所出版的We the People:Foundations19一書中，提出「憲法時刻理論」(constitutional moment)，
造成憲法學界長久以來的熱烈討論與迴響。憲法時刻理論之論旨在於強調：違憲 審查不但沒有反多數決的困境，反而更是民主價值的保護者與實踐者。Ackerman 教授提出了「二元民主論」來證立了司法違憲審查的正當性。
(三) Alexander Bickel 教授之著作，於一九六二年所出版的The Least Dangerous Branch:The Supreme Court at the Bar of Politics20一書，對司法
18 JOHNHARTELY, DEMOCRACYANDDISTRUST
─
A THEORYOFJUDICIALREVIEW ( 1980 ).19 BRUCEACKERMAN,
WETHEPEOPLE：FOUNDATIONS( 1991 ).
20 ALEXANDERM. BICKEL, THE LEASTDANGEROUSBRANCH：THESUPREMECOURTATTHE BAROF POLITICS( 1962, 2nd ed. 1986 ) .
違憲審查制度在美國憲政上的角色定位提出了反省。他認為法院行使司法違憲審 查權時，必然面臨「抗多數困境」之原罪，因此司法者勢必要保持「司法謙抑」
的美德，於行使權力時保持謹慎節制的態度，才不至於戕害其司法違憲審查權的 正當性基礎。
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二二、、、、關於國內學者之重要著作關於國內學者之重要著作關於國內學者之重要著作關於國內學者之重要著作
關於本研究之重要議題─「司法消極主義與司法積極主義」的探討，或略論 於各研究違憲審查之專著中，或散見於各探討憲法解釋理論與權力分立原理的論 文中，以司法消極主義與司法積極主義為討論主題的專著，似乎屈指可數。而以 司法消極主義與司法積極主義為中心，分析我國大法官釋憲實務上所做成相關釋 字的著作，亦復為之欠奉。或有相近者，如周宗憲教授所著之碩士論文─《司法 消極主義與司法積極主義之研究─現代民主國家中的司法審查》21，其中對司法 消極主義與司法積極主義，做了理論上的闡釋與釐清，亦對美國司法違憲審查制 度演進的軌跡做出觀察，於學術上實有貢獻。而其中雖多援引美、日之憲法判決，
論述清晰，甚富參考價值，其對以我國大法官解釋為研究對象的本文，有甚多啟 發。 而黃國益之碩士論文《立法裁量與違憲審查─以日本法與我國法之立法裁 量論為主》22，對司法消極主義與司法積極主義亦有相當篇幅之介紹，對本文觀 念之建構實有助益。再者，黃昭元教授於《當代公法新論 (上)》所發表之〈司 法消極美德的積極實踐─評 Sunstein 教授的「司法最小主義」理論〉23，對 Sunstein 教授的「司法最小主義」理論有著深刻的評述與省思，亦對「司法自 制」與「思辨民主」的觀念有所辨證，對本文之研究甚有啟發。
有關憲法解釋理論之著作，前大法官吳庚教授之《憲法的解釋與適用》24一 書，對國內憲法學界實有不容忽視之重要性。吳庚教授以其多年從事法曹工作的
21 周宗憲，《司法消極主義與司法積極主義之研究─現代民主國家中的司法審查》，文化大學政 治學研究所碩士論文，1992 年。
22 黃國益，《立法裁量與違憲審查─以日本法與我國法之立法裁量權為主》，政治大學法律學研 究所碩士論文，1999 年。
23 黃昭元，〈司法消極美德的積極實踐─評 Sunstein 教授的「司法最小主義」理論〉，收於《當 代公法新論(上)─翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，台北：元照出版，2002 年，頁 876-917。
24 吳庚，《憲法的解釋與適用》，台北：作者自刊，2004 年。
實務經驗，對法釋義學的理論體會甚深，氏於本書中對憲法解釋的理論與原則有 許多結合實務見解的精闢論述，其中更氏引用不少國外憲法訴訟之判決實例，結 合我國大法官所作成之解釋作為理論與實務匯合之渠道，對本研究在憲法解釋方 法論上觀念的釐清，功不可沒。
又如湯德宗教授之著作─《權力分立新論 卷一─憲法結構與動態平衡》25與
《權力分立新論 卷二─違憲審查與動態平衡》26兩卷，其中蒐集作者發表關於權 力分立與違憲審查之論文十餘篇，對權力分立理論與我國憲政體制下權力分立之 實際態貌有諸多討論，氏更以數次實際參與釋憲工作所做成之鑑定書，闡釋其「動 態平衡理論」於實務上的應用，對於違憲審查之理論與實際具有突破性的貢獻。
本書由宏觀與微觀角度，分析大法官有關「權力分立原則」諸多解釋的發展趨勢，
以及各件解釋對於憲法諸權力互動的影響，論證司法違憲審查對於維繫權力動態 平衡的作用，乃是結合權力分立原則、違憲審查理論與我國大法官相關釋憲實務 的重要作品。
陳文政教授之著作─《世紀憲法判決：布希控高爾案之分析》27，為我國學 界第一本針對美國聯邦最高法院判決個案進行研究之專著，其中除對美國之憲法 爭訟制度有詳盡的析論，而對於違憲審查標準的理論亦多所介紹，氏對憲法進行 案例研究的論證方法，對本文亦有相當程度之啟發。而其架構完整、引證詳實，
亦為本研究參酌仿效的對象。
齊光裕教授之著作─《違憲審查與政治問題》28，由司法違憲審查理論的起 源與發展開始探討，對司法違憲審查制度的內涵與各國及我國司法違憲審查制度 的建立與運作，有詳盡的介紹。進而由權力分立的憲政架構下，探討違憲審查是 否存在政治問題？若有，則其合理界限為何？除了「違憲審查政治問題」的學理 辨難，作者援引美國與我國相關憲法判決，作為析論的對象，企圖從實務的角度
25 湯德宗，《權力分立新論 卷一─憲法結構與動態平衡》，台北：元照出版，2005 年。
26 湯德宗，《權力分立新論 卷二─違憲審查與動態平衡》，台北：元照出版，2005 年。
27 陳文政，《世紀憲法判決：布希控高爾案之分析》，台北：五南出版，2006 年。
28 前註 4 文。
對「政治問題」做辨正和釐清，係一架構完整且論述清晰的著作。
而其他學者關於探討憲法學理論的專著與論文，對吾人亦有相當啟發。如許 宗力大法官所著的《憲法與法治國行政》29，其中收錄多篇氏著論文，由憲法基 本原理出發，逐步討論憲法中各種權力的建制與運作規範，復以我國大法官多號 解釋文作為旁徵印證，將理論與實務加以結合，是從事憲法研究極佳的參考書籍
。又如由蘇永欽教授所著之《違憲審查》30，對司法違憲審查之理論與制度多所 闡述，而對大法官釋憲之實務亦深加析論，對吾人建構體系性的憲法思維架構而 言，具有不可或缺的引導作用。
憲法著作何其浩瀚，筆者僅能就其與本研究具有相關性、代表性與啟發性的 著作於此提出，至於其他學術先進對於憲法學之重要論著，吾人將至於後面章節 依序提出，併此指明。