「外部」正當性與「內部」正當性的爭議。118茲述如下：
一
一一一、、、、外部正外部正外部正外部正當性當性當性當性(external legitimacy)(external legitimacy)(external legitimacy)(external legitimacy)的爭議的爭議的爭議 的爭議所謂司法違憲審查的外部正當性爭議，指的是：在民主國家中，本來統治權 力應該得到被統治者的同意，司法權既然也是政府權力的一環，自不應例外。但 法院並非民選的政治部門，欠缺「直接」的民主正當性基礎，卻又能行使政策決 定的功能，其決定甚至還具有最終效力。除非透過修憲程序，人民或其選出的政 治部門都難以循民主政治程序對抗(最高)法院的違憲審查決定。在此意義下，人 民原本透過民主程序的自我修正機制所得行使的自我決定與自我統治權利，受到 相當大的限制。申言之，法院此時所欠缺的是來自於外部，經由人民同意的民主 正當性。Ely 教授所提出的「代議補強理論」，強調當代議制度失靈時，司法部 門應予以介入，從事程序上的補強、導正，即在外部正當性層面上作出為違憲審 查機制的辯護。Bickel 教授所提出的「對抗多數的困境」(counter-majoritarian difficulty)，亦是就外部正當性的層面，針對憲法與政治、法治與民主之間的 衝突，嘗試以「司法自制」的角度加以調和。至於 Ginsburg 教授所提出之「保 險理論」，不將討論重點置於民主正當性上，而強調司法違憲審查制度的設立，
118 黃昭元，前註 7 文，頁 112-113。
是基於政治行為者的政治理性計算，則或可為外部正當性爭議提供另一個思考的 方向。
二二二二、、、、內部正當性內部正當性內部正當性內部正當性(internal legitimacy)(internal legitimacy)(internal legitimacy)(internal legitimacy)的爭議的爭議的爭議 的爭議
除了外部正當性的爭議外，有關司法違憲審查正當性的更深刻爭議在於：當 法院在審理所謂困難案件119時，必然會面臨規範不明確所造成的判斷與說理上困 難，甚至被質疑以法官個人價值代替立法決定而產生恣意解釋等。Ackerman 教 授所提出之「二元民主論」，即試圖針對內部正當性爭議發展出不同的法律解釋 理論。申言之，即欲就內部正當性的證立出發，進而化解司法違憲審查的外部正 當性疑慮。
三三三三、、、、司法違憲審查正當性與釋憲態度取向之關聯司法違憲審查正當性與釋憲態度取向之關聯司法違憲審查正當性與釋憲態度取向之關聯司法違憲審查正當性與釋憲態度取向之關聯
不論是就爭議成因或證立途徑來說，外部與內部正當性這兩個層面可說是相 互關連，而難以截然區隔。特別是當人民對於內部正當性有所爭議時，必然會引 發或援引其對外部正當性之質疑。反之，司法違憲審查的內部正當性之所以會特 別引人爭議，恐怕也是因為法院的外部正當性原本就存在爭議所致。120司法消極 主義與司法積極主義這兩種解釋取向所涉及的正當性爭議，應較偏向外部正當性 方面。蓋因司法部門缺乏直接的民意正當性基礎，亦不負有政治責任，故其就其 外部正當性所引發之爭議，似較明顯。121惟若該當憲法爭議已經進入違憲審查程 序，司法者已著手對其進行合憲性審查時，其所面臨之規範適用、法官心證、價 值偏好、乃至於解釋方法採擇之問題，亦非全然與內部正當性無關。
司法積極主義若於涉及高度政治性之憲法爭訟領域122內被司法者過度採擇，
則違憲審查之正當性爭議將會特別被突顯、放大檢視。蘇永欽教授對我國司法院
119 關於困難案件之定義，見前註 43 文。
120 黃昭元，前註 7 文，頁 113。
121 釋憲態度取向必然是傾向或明顯採取積極主義者，始生正當性爭議；採取消極態度而不從事 憲法判斷者，即無從行使違憲審查之權能，亦無法作成司法決策，故缺乏判斷其「正當與否」之 標的。
122 如涉及議會自律、國體變更、締結條約、宣戰媾和、政府體制定位等，一般認為須交付立法 者或行政部門加以決定始具正當性與妥適性者。
大法官近來所積極作成之解釋，曾有所批判：123
「我們其實沒有看到整個專業社群的積極主義或消極主義，大法官的選擇性 積極主義和普通法院的消極主義，不僅沒有牽引配套、和諧的律動，隱隱然似乎 還有某種『你越政治，我越法律』的互斥氣氛，這使得憲法的司法化，本來是要 為僵硬、過於實定主義的法治注入更豐富的民主人權理念，結果反而只見法律秩 序的正常運作受到嚴重干擾。大法官的選擇性積極，非但沒有減輕，反而加重了 正當性的質疑，甚至一般用來正當化積極主義的理論，都很難提供圓滿的說明。」
這段話確切道出了我國政治司法化的趨向，也說明司法者抱以積極態度的決 策場域以及決策力道應當受有合理之限制，否則非但戕害違憲審查之正當性基 礎，亦可能導致「司法獨立」與「民主政治」間無法彌合之嫌隙。
貳貳
貳貳、、、、司法消極主義與司法積極主義之判別標準司法消極主義與司法積極主義之判別標準司法消極主義與司法積極主義之判別標準司法消極主義與司法積極主義之判別標準
司法消極主義與司法積極主義係屬相對的概念，但概念的提出，需要具體的 標準才足以提供理論之檢驗機能，來對於實務的實然面進行審視與檢討。關於違 憲審查權的實際運作上，日本憲法學者佐藤功提出具體的兩階段，於程序面與實 體面來論述司法的積極與消極主義。124氏認為所謂的兩階段，係指：125
一一一一、、、、是否進行憲法判斷之階段是否進行憲法判斷之階段是否進行憲法判斷之階段是否進行憲法判斷之階段：：： ：
若積極地、經常地就涉及憲法爭點之案件進行違憲與否之判斷，則為憲法判 斷積極主義；反之，若對系爭憲法爭點多採取迴避不予審查之態度者，則可謂憲 法判斷消極主義。
二二二二、、、、進行憲法判斷後進行憲法判斷後進行憲法判斷後進行憲法判斷後，，，，是否進行違憲判斷之階段是否進行違憲判斷之階段是否進行違憲判斷之階段是否進行違憲判斷之階段：：： ：
在第一階段屬於憲法判斷積極主義之類型，若於第二階段積極且經常地作成
「違憲宣告」之判斷結果，則屬違憲判斷積極主義；反之，若決定進行憲法判斷
123 蘇永欽，前註 107 文，頁 73。
124 周宗憲，前註 50 文，頁 19-20。
125 佐藤功，〈司法積極主義と司法消極主義 (一)─『積極主義』‧『消極主義』の意味〉，《法學 ヤﾐナー》，1980 年，頁 58。
後，卻作成合憲認定之結論，則又屬違憲判斷消極主義。126
案件所涉法益間的關係，以謀求消極與積極之間更細緻的類型化區分。
參 參 參
參、、、、消極與積極態度取向對釋憲途徑之採擇消極與積極態度取向對釋憲途徑之採擇消極與積極態度取向對釋憲途徑之採擇消極與積極態度取向對釋憲途徑之採擇
消極與積極之態度，影響層面除了「憲法判斷層面」、「違憲判斷層面」、「宣 告模式層面」之外，尚包括解釋方法之採擇。在憲法解釋的方法上，美國憲法學 界經常採取「規則 v.s 基準」(rule v.s. standard)、「形式主義 v.s.功能主 義」(formalism v.s functionalism)、或是「抽象一般 v.s.具體脈絡」(abstract and universalizable v.s. contextual)等等二分法來加以描述。129吾人於此以 將之統稱為「形式途徑」(formalist approach)與「權衡途徑」(balancing approach)，其主張與特徵分述如下：130
一一一一、、、、「「「「形式途徑形式途徑形式途徑形式途徑」」」」 (((
(一一一一)))) 規則取向規則取向規則取向規則取向(rule(rule(rule(rule----oriented)oriented)oriented)oriented)：：： ：
法院應該盡可能在釋憲時，建構出具體明確的一般性原則(general rule)，
以拘束法官本身。而政治決策者與法官在日後的相似事件中，都不再享有裁量或 判斷的空間。
(((
(二二二二)))) 以憲法文義以憲法文義以憲法文義以憲法文義、、、、結構與制憲者原意為釋憲之依據結構與制憲者原意為釋憲之依據結構與制憲者原意為釋憲之依據結構與制憲者原意為釋憲之依據，，，排斥援用其他價值作，排斥援用其他價值作排斥援用其他價值作 排斥援用其他價值作 為解釋的基礎
為解釋的基礎 為解釋的基礎 為解釋的基礎。。。。
((((三三三三) ) ) ) 演繹法演繹法演繹法演繹法(deductive)(deductive)(deductive)(deductive)：：： ：
強調在釋憲時，法官僅能適用既有的憲法原則(包括文義、判例等)，而不能 如普通法(common law)般有「法官造法」(judge-made-law)的情形。換句話說，
法官應該「適用法律」而非「創造法律」。
形式途徑的釋憲方法，係以「法治」(rule of law)、「民主」以及「可操作 性」為理論基礎。就法治方面，主張僅有規則取向的論證方法，才能夠建構起憲 法案件的可預測性，並使政策決定者及法官受到拘束。持民主論者，則認為利益 衡量並非法官所應為，而是立法部門或其他政治部門的權限。政治上不負責任的
129 廖元豪，〈司法院大法官「法律違憲解釋」之研究─以第五屆、第六屆大法官為中心〉，《政大 法學評論》，第 63 期，2000 年，頁 91。
130 廖元豪，同前註，頁 91-94。
司法，應該盡量避免為價值的權衡。而就釋憲實務而言，規則取向的論證亦遠較 權衡途徑來得容易說明，對法官來說是比較能夠操作的解釋方法。
二二二二、、、、「「「「權衡途徑權衡途徑權衡途徑權衡途徑」」」」 (
((
(一一一一)))) 基準取向基準取向基準取向基準取向：：：：
基準(standards)與規則(rules)不同，它並不是明確清楚的具體行為規範，
因此無法決定個案的結果。基準只是一種「衡量因素」，使決策者(包括法官)可 以考量整體情況，衡量各種因素而為判斷。
( ((
(二二二二)))) 承認承認承認承認「「「「憲法以外憲法以外憲法以外憲法以外」」」」的價值仍可作為釋憲依據的價值仍可作為釋憲依據的價值仍可作為釋憲依據的價值仍可作為釋憲依據：：： ：
亦即，即使某一種價值，某一原則在憲法條文、結構以及制憲者的主觀意旨 無法導出，但是法官仍可根據時代需要，引進各類功能性的考量因素作為判決的
亦即，即使某一種價值，某一原則在憲法條文、結構以及制憲者的主觀意旨 無法導出，但是法官仍可根據時代需要，引進各類功能性的考量因素作為判決的