第四章 FRAND 權利金之計算方式
第一節 專利侵權之損害賠償與合理權利金
二、 合理權利金之計算方式
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依我國專利法第97 條之規定：「依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇 一計算其損害：一、依民法第二百十六條之規定。但不能提供證據方法以證明 其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後 實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害人因侵害行為 所得之利益。三、依授權實施該發明專利所得收取之合理權利金為基礎計算損 害。依前項規定，侵害行為如屬故意，法院得因被害人之請求，依侵害情節，
酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。」
專利法第97 條第 1 項第 1 款本文所指稱依民法第 216 條之規定，意即專利 權人得向專利侵權人請求其所受損害及所失利益，即所謂之具體損害法；專利 法第97 條第 1 項第 1 款但書所指稱就專利權人實施專利權通常所可獲得之利益 減除受害後實施同一專利權所得利益之差額，即所謂之差額法；專利法第97 條 第1 項第 2 款所指稱依專利侵權人因侵權行為所得之利益，即所謂之所得利益 法；而專利法第97 條第 1 項第 3 款所指稱依專利授權所得收取之合理權利金，
即所謂之合理權利金法；專利法第97 條第 2 項並載明於專利侵權人具侵權之主 觀故意時，專利權人得請求懲罰性賠償金。是以，專利侵權之損害賠償得依具 體損害法、差額法、所得利益法、合理權利金法等方式進行計算，專利權人得 擇一主張136。另有論者認為，為免於我國司法實務採當事人處分權主義所致民 事訴訟法第222 條第 2 項定位與適用之爭議而使權利人之損害可能無法獲得充 分賠償，專利法第97 條第 1 項第 1 款、第 2 款之損害賠償範圍應以民法第 216 條所規定之損害賠償範圍為上限，故專利法第97 條第 1 項第 1 款但書為專利法 第97 條第 1 項第 1 款本文之例示規範，而並非二種不同之獨立計算方式，並予 敘明137。
二、 合理權利金之計算方式
136謝銘洋，智慧財產權法，2014 年 8 月，頁 354-357。
137沈宗倫，專利侵害責任範圍因果關係的合理詮釋與再建構，科技法學評論，第8 卷第 1 期，
2011 年 2 月，頁 9-10。
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我國專利法之相關立法模式，與德國、日本等歐陸法系國家之立法模式較 為相似138，雖美國於美國專利法第284 條中亦有合理權利金之規定，但其模式 與我國並不相同139。然美國之專利制度較為先進，且就標準必要專利之相關爭 議等許多專利法之重要問題，美國法院均有相當深入的討論而影響其他國家法 院對相關問題的看法140，因此美國專利法就合理權利金之相關規定，以及司法 審判實務上相關之操作與推論過程誠具相當之參考價值。
於美國法中，美國專利法第284 條合理權利金之規定，僅為專利侵權之損 害賠償計算中損害賠償金額之下限。然而，Sidak 教授指出於美國司法審判實務 上，在專利侵權損害賠償之案件中，以美國專利法第283 條持續性權利金計算 之損害賠償數額往往會超過以美國專利法第284 條合理權利金計算之損害賠償 數額141。在State Indus. v. Mor-Flo Indus.案中，美國聯邦巡迴上訴法院指明，於 專利權人不重複受償之前提下，專利權人得視非法製造物是否替代專利權人專 利物向專利侵權人請求損害賠償，專利權人除得向專利侵權人請求就非法製造 物替代專利權人專利物部分之所失利益外，亦得向專利侵權人請求就未被非法 製造物替代專利權人專利物部分之合理權利金142。
然於我國法之下，專利權人對專利侵權人除得依專利法第96 條第 1 項之規 定行使專利之法定排他權外，亦得依同條第2 項之規定請求損害賠償，並由專 利法第97 條第 1 項第 1 款本文、同項第 1 款但書、同項第 2 款、同項第 3 款所 規定之四種損害賠償計算方式擇一主張。倘在專利權人不重複受償之前提下，
不同態樣之專利法定排他權違反是否得解釋為不同之專利侵害行為而得適用不 同之損害賠償計算方式，非屬無疑。舉例而言，倘專利權人選擇依專利法第97
138沈宗倫，以合理權利金為中心的新專利損害賠償法制 – 評智慧財產法院九十八年度民專上易 字第十五號判決及其初審法院判決，月旦法學雜誌，第211 期，2012 年 12 月，頁 190-191。
139同前註。
140詳見本文第五章第二節、第三節。
141J. Gregory Sidak, Ongoing Royalties for Patent Infringement, 24TEX.INTELL.PROP.L.J.161,162 (2016).
142沈宗倫，同註139，頁 191。
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條第1 項第 3 款之規定以合理權利金為損害賠償之計算方式時，無論對是否具 市場替代效果之非法製造物均得進行主張，並無疑義。然倘專利權人依專利法 第97 條第 1 項第 1 款但書之規定以差額法為損害賠償之計算方式時，就非法製 造物替代專利權人專利物部分得以差額法計算，然就未被非法製造物替代專利 權人專利物部分，因非法製造物還未完成銷售而尚無侵權人實施專利權所獲得 之利益而無法適用，而無法充分賠償專利權人之損害，似非妥適143。此外，以 合理權利金法計算所得之權利金係透過專利侵權損害賠償之計算，而一般專利 授權契約所約定之權利金乃係使用專利價值之代價衡量，兩者無論就衡量因素 與目的均為不同144。
我國於102 年 1 月 1 日修正施行之專利法，於專利法第 97 條第 1 項第 3 款 新增合理權利金法之法定賠償方式。雖於專利法修正施行前，並無合理權利金 法之明文，但我國司法審判實務中亦有採用合理權利金法計算專利侵權之損害 賠償者。於專利法修正前，依民事訴訟事件應行注意事項第87 條第 2 項之規 定，法院得依原告之聲請囑託主管機關或其他適當機構估算其損害數額或參考 智慧財產權人於實施授權時可得收取之合理權利金數額，核定損害賠償之數 額，亦得命被告提出計算損害賠償所須之文書或資料，作為核定損害賠償額之 參考。倘依當事人提出之資料，法院仍無從依修正前專利法第85 條第 1 項(現 行專利法第97 條第 1 項第 1、2 款)計算專利權人所受損害之數額，或證明顯有 重大困難，法院自得依民事訴訟法第222 條第 2 項規定，審酌侵權人若徵得專 利權人之同意授權而實施該發明時，所應給付之權利金或授權費用作為基礎，
核定損害賠償之數額，以適當填補專利權人所受損害。因此，於專利法修正施 行前，法院係依民事訴訟法第222 條第 2 項、辦理民事訴訟應行注意事項第 87 條第2 項之規定，作為得以合理權利金法計算專利侵權損害賠償之依據。法院 多數係審酌專利權人舉證證明損害賠償之困難程度、系爭專利技術之授權契
143沈宗倫，同註139，頁 190。
144沈宗倫，同註139，頁 190。
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量系爭專利在我國尚未授權他人實施，該專利技術對系爭NEW ER1、ER1A+系列產品獲利 及技術之貢獻程度，及被上訴人舉證證明損害賠償額之困難程度等一切情狀，認被上訴人請 求給付賠償三十六萬元，應予准許。」‧
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遭撤銷後仍實施時，該專利技術實施者於收到專利權人書面通知之日起，應給 付合理權利金予專利權人。
合理權利金，得透過權利金基礎(royalty base)乘以權利金費率(royalty rate) 所計算之商值得出，茲就權利金基礎與權利金費率分述如下：