第四章 FRAND 權利金之計算方式
第一節 專利侵權之損害賠償與合理權利金
四、 權利金費率
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University v. Hewlett-Packard 案中，美國聯邦第二巡迴上訴法院就整體市場價值 原則(Entire Market Value Rule，簡稱 EMVR)進行說明，所謂之整體市場價值原 則係指倘該專利技術係使用該專利技術整個產品之市場需求基礎時，專利權人 得以整個產品之獲利作為權利金基礎，而將整個產品中未使用該專利技術之非 侵權部分一併作為權利金基礎163。亦即，整體市場價值原則，並不區分整個產 品中之專利部分或非專利部分，而係以整個產品之獲利作為權利金基礎。於援 用整體市場原則時，專利權人須額外證明三個要件，第一個要件為侵權組件必 須是消費者對整個產品需求之基礎164、第二個要件為侵權組件與非侵權組件須 一同銷售，以構成功能單元或是整個產品之部件或是單個部件的組件165、第三 個要件為侵權組件和非侵權組件須類似於單個功能單元。整體市場價值原則之 適用係因使用該專利技術而以整個產品之獲利作為權利金基礎，並不適用於為 商業利益考量而將侵權組件與非侵權組件一同銷售之情形166。
四、 權利金費率
於美國司法審判實務上，在Lucent v. Gateway 案中，美國聯邦巡迴上訴法 院表明，於專利訴訟實務上計算合理權利金費率有分析法及假設性協商法等二 種方式。分析法係推估侵權人之產品獲利並進行分析與分配以決定合理權利金 費率，而假設性協商法則係假設於侵權開始前倘專利權人與侵權人雙方達成協 商並締結專利授權契約時之合理權利金費率167。
所謂的分析法，係以侵權人之被控侵權產品的預期毛利率(projected gross profit)扣除侵權人之間接成本(overhead expenses)後得到產品之預期淨利率 (anticipated net profit)，再扣除該產業之通常利潤率(industry standard net profit)之 數額，即為權利金費率。在TWM v. Dura 案中，美國聯邦巡迴法院即判定以
163Cornell University v. Hewlett-Packard Co., 609 F.Supp.2d 279 ,286 (N.D.N.Y. 2009)
164Id. at 286-287.
165Id.
166Id.
167Lucent Technologies, Inc. v. Gateway, Inc., 580 F.3d 1301 ,1324-1325 (Fed. Cir. 2009).
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行協商並締結授權契約時所約定之合理權利金費率。在Georgia-Pacific v. U.S.Plywood 案中，承審 Tenney 法官提出 15 個參考因子(下稱 Georgia-Pacific 參考 因子)以模擬假設性協商法中授權人與被授權人間達成協商時，授權契約所約定
170Georgia-Pacific Corp. v. U.S. Plywood Corp., 318 F.Supp. 1116, 1120 (S.D.N.Y. 1970).
171Id.
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於美國司法審判實務上，在Uniloc v. Microsoft 案中，該案之專家證人主張 以25%大數法則(the 25% rule of thumb)作為權利金費率之估算基礎，再透過假 設性協商法計算權利金費率186。所謂之25%大數法則係源於統計研究分析，而 以侵權人自被控侵權產品獲利之25%作為權利金費率之估算基礎，因侵權人承 擔實質開發、營運之商業風險故應分配較多之獲利，即被控侵權產品獲利之 75%187。法院表明因25%大數法則僅為脫離個案事實之概測方式而不得為證 據，即便於使用25%大數法則作為權利金費率之估算基礎後，再透過 Georgia-Pacific 參考因子進行假設性協商法估算權利金費率進行修正所得出之合理權利
186Uniloc USA, Inc. v. Microsoft Corp., 632 F.3d 1292, 1311-12 (Fed. Cir. 2011).
187Id. at 1312-13.
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金費率，25%大數法則仍無法作為合理權利金費率之估算基礎，因此否認 25%
大數法則作為權利金費率之估算基礎188。有論者認為25%大數法則之適用上雖 相當簡便，但卻過於簡便，儘管美國司法審判實務上曾經援用25%大數法則作 出裁判，但不代表未來仍應援用25%大數法則，而應鑑於現代專利授權交易實 務之發展與需要而採用更精確之方法與交易結構，況且25%大數法則僅適用於 非常特殊而僅有雙方授權之情況，並無法作為通用之準則189。然有論者認為 25%大數法則作為計算權利金費率之估算基礎可提升合理權利金計算之明確 性，於專利授權實務中被授權人所給付合計之權利金數額即約為其產品獲利之 25%，雖因產業之不同或有差異但可因個案情況進行調整，故無損 25%大數法 則於專利授權實務中之實用性190。本文認為，25%大數法則或有統計學上之價 值，然基於個案事實與所涉產業之不同，被授權人願給付之權利金費率是否為 25%誠有疑義，且於適用假設性協商法考量 Georgia-Pacific 參考因子時，即會 考量個案情形就權利金費率進行調整，諸如第5 個參考因子即考量雙方之商業 關係、第12 個參考因子即考量於特定產業或近似產業中，使用該發明時或相似 發明於產品之利潤或銷售價格之比重、第15 個參考因子即考量專利權人與被授 權人於侵權開始時達成授權協商時所約定之權利金數額。是以，以25%大數法 則作為合理權利金費率之估算基礎誠有疊床架屋之嫌，似非妥適。
美國聯邦貿易委員會(Federal Trade Commission，簡稱 FTC)於 2011 年 3 月 之報告中，就標準必要專利相關爭議之合理權利金計算，建議法院參酌
Georgia-Pacific v. U.S. plywood 案之 15 個參考因子以假設性協商法決定合理權 利金費率以避免技術標準所致專利劫奪之風險191，另就永久禁制令之聲請則建
188Id. at 1317.
189Ove Granstrand, Marcus Holgersson, The 25% Rule Revisited and a New Investment-Based Method for Determining FRAND Licensing Royalties, 47 LES NOUVELLES 188, 193 (2012).
190Jiaqing “Jack” Lu, The 25% Rule Still Rules: New Evidence from Proforma Analysis in Royalty Rates, 46 LES NOUVELLES 14, 17 (2011).
191Federal Trade Commission, The Evolving IP Marketplace: Aligning Patent Notice and Remedies with Competition, 212 (Mar. 2011).