第四章 FRAND 權利金之計算方式
第五節 我國法可參考之計算方式
二、 美國學說見解適用之評析：
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定組織推廣技術標準之目的而與FRAND 義務無關外，亦有其餘參考價值存 在，故應有適用之餘地。
細繹之，第8 個參考因子為專利產品之獲利能力、商業上成功以及目前受 歡迎的程度。然撇除掉因被納入技術標準之受歡迎程度者，專利產品之獲利與 商業上成功，於考量FRAND 權利金時第 8 個參考因子亦應有其參考價值存 在。第9 個參考因子為相較於近似功用之舊有方法或設備而言，專利技術之效 用與優勢。然撇除掉因為符合技術標準所採用之方法或設備未具有效用與優勢 之情形，亦有實施該技術標準時所使用之標準必要專利技術確時較標準實施者 原採用之方法或設備具效用或優勢之情形存在之可能，故於考量FRAND 權利 金時第9 個參考因子誠有其參考價值存在。第 10 個參考因子為專利發明之本 質，專利權人所擁有和所生產該發明商業實施的特性，以及發明實施者因實施 該發明之獲益。然為符合技術標準，標準實施者就標準必要專利技術所為之商 業實施確實不可避免，雖有標準實施者僅係為符合技術標準而使用該標準必要 專利技術，該標準實施者並未因使用標準必要專利技術而獲益之可能，然亦有 標準實施者確有因使用該標準必要專利技術而獲益之可能，故於考量FRAND 權利金時第10 個參考因子仍有其參考價值存在。
二、 美國學說見解適用之評析：
而就美國Sidak 教授所提出之兩步驟分析法，分為競爭性標準化產品分析 以及專利技術特徵之貢獻價值分析兩個步驟。而誠如前述，本文認為Sidak 教 授所提出之方法須有一個次佳之技術標準來作為參考，以計算該技術標準之增 量值以及所涉專利技術之貢獻值。除了前述如何評估次佳技術標準之價值、如 何計算改良專利技術特徵之貢獻價值等難以確定之疑慮外，於LTE 技術標準外 之其他技術標準是否得比附援引該方式來計算權利金，尚非無疑。然鑑於我國 有許多採用LTE 技術標準之廠商，例如網通設備商 D-Link、行動通訊設備商 HTC、電腦品牌商 ASUS 與 ACER 等廠商，故 Sidak 教授所提出計算 LTE 技術
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標準之FRAND 權利金之方法，是否於我國 LTE 技術標準之授權實務上被採 用，誠值探究。而後續LTE 技術標準諸如 LTE Advanced、LTE Advanced Pro 等 技術標準，理論上亦得適用此方法進行競爭性標準化產品分析以及專利技術特 徵之貢獻價值分析來計算FRAND 權利金，故於將來之授權實務上此方法是否 於我國被採用，值得後續觀察。
另就Siebrasse 與 Cotter 教授提出部分事前假設性協商法，係指於標準必要 專利遭納入技術標準時，考量所有於侵權後裁判前可獲得之資訊後，倘標準專 利權人與標準實施者達成授權協商時所約定之權利金費率，作為合理權利金費 率。本文認為，倘就標準必要專利之價值以侵權後裁判前可獲得之資訊進行考 量時，誠有將專利技術經納入技術標準而成為標準必要專利後之價值一併納入 計算之嫌。此外，我國專利訴訟審判實務上就專利發明進步性之認定，亦有避 免後見之明之意旨，部分事前假設性協商法之適用上既有產生後見之明，而將 專利技術經納入技術標準而成為標準必要專利後之價值一併納入計算之可能，
似非妥適。
此外，就Lemley 及 Shapiro 教授所提出具拘束力的棒球式仲裁以簡化合理 權利金計算，由雙方提出權利金數額進行挑選並提出相關之主張與證據予仲裁 人，而仲裁人僅得於雙方所提出之權利金數額進行挑選而不得自行認定權利金 數額。然具拘束力的棒球式的仲裁是否與我國法之相關規定相容，茲討論如 下：於我國之爭端解決機制中，仲裁制度為訴訟外紛爭解決機制之一，得透過 當事人訂立仲裁協議就現在或將來得和解之爭議約定進行仲裁322。我國仲裁制 度就關於數額仲裁判斷之評議，於仲裁法第32 條第 3 項定有明文：「關於數額 之評議，仲裁人之意見各不達過半數時，以最多額之意見順次算入次多額之意 見，至達過半數為止。」亦即就數額之評議，倘仲裁人無法達成過半數之意見 者，則以仲裁人所評議數額中之中位數為準，而係由仲裁人於評議中提出數額
322仲裁法第1 條第 1 項、第 2 項：「有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲 裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。前項爭議，以依法得和解者為限。」
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並取所提出數額之中位數，似與Lemley 及 Shapiro 教授所提出仲裁人僅得於各 方所提出之權利金數額進行挑選而不得自行認定權利金數額之方法有間。此 外，於我國之仲裁制度中，仲裁庭應予當事人充分陳述意見之機會，並應就當 事人之主張為必要之調查323，故仲裁庭就當事人所主張之必要部分有應進行調 查之義務，似與Lemley 教授及 Shapiro 教授所提出由各方提出權利金數額進行 挑選並提出相關之主張與證據，而由當事人自行負完全之舉證責任以說服仲裁 人其所提出之權利金數額較為合理之方法似有未合。再者，於我國之仲裁制度 中，仲裁程序與仲裁判斷之評議鑒於仲裁具有迅速、經濟、專業、秘密等優點 雖採不公開原則324，而仲裁判斷是否得公開？主管機關法務部認為基於私法自 治、契約自由原則，並參酌外國立法例原則上不公開例外於當事人同意時亦得 公開，故基於當事人自主原則，倘當事人間有公開仲裁判斷之約定時，即得公 開之325。而我國仲裁制度中，經當事人明示合意時得適用衡平原則進行仲裁判 斷。而所謂之衡平仲裁，則係指經當事人明示合意時，仲裁人得不適用法律而 逕為適用衡平原則來作為仲裁判斷之基礎。亦即當事人間之紛爭雖得適用相關 法律規定，惟嚴格適用相關法律規定後，將產生欠缺具體個案公平之結果，而 於仲裁判斷中不適用相關法律規定之任意規定而得改依仲裁庭主觀上認為公允 善意之基準進行仲裁判斷326。是以，本文認為就前述仲裁法中就仲裁判斷數額 之評議部分與仲裁庭調查證據之義務部分之相關規定，基於私法本質之私法自 治與契約自由原則，得將其解為任意規定而得透過當事人間明示合意之約定而 採用衡平原則並同意公開仲裁判斷，即得適用Lemley 及 Shapiro 教授所提出具 拘束力的棒球式仲裁於我國仲裁制度。雖我國得由契約之約定或當事人之合意 而循仲裁程序解決紛爭，惟若契約中並無提付仲裁之約定或當事人並無進行仲
323仲裁法第23 條第 1 項：「仲裁庭應予當事人充分陳述機會，並就當事人所提主張為必要之調 查。」
324仲裁法第23 條第 2 項：「仲裁程序，不公開之。但當事人另有約定者，不在此限。」、仲裁法 第32 條第 1 項：「仲裁判斷之評議，不得公開。」
325詳見法務部法律字第0960005036 號函。
326詳見最高法院93 年度台上字第 1135 號民事判決。
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Microsoft v.
Motorola 案、In re Innovatio 案所 提出之修正參考 因子
Ericsson v. D-link 案所提出之